ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 640/19764/20
адміністративне провадження № К/990/34964/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Ломакіної Людмили Олександрівни на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 травня 2021 року (суддя: Донець В.А.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 серпня 2023 року (судді: Василенко Я.М., Ганечко О.М., Кузьменко В.В.) у справі за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), Київської міської прокуратури (далі - відповідач 3), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 15 від 22 липня 2020 року №10н, утвореної наказом Офісу Генеральної прокуратури від 02 червня 2020 року № 257 з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, про неуспішне проходження (непроходження) атестації ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора міста Києва від 09 вересня 2020 року №1859к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого наглядового відділу за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в Київській міській прокуратурі, як на аналогічній посаді, з якої позивача було звільнено;
- стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 10 вересня 2020 року по дату винесення рішення в адміністративній справі.
На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято з порушенням чинного законодавства, суперечить положенням міжнародних договорів, порушує його право на працю та повагу до приватного життя, а також засади рівності громадян та заборону дискримінації. Позивач вважав, що члени кадрової комісії не були політично нейтральними, а саме рішення є необґрунтованим, оскільки у ньому не наведено допущених ним порушень закону. За твердженням позивача, сама лише його участь у певних кримінальних провадженнях не може свідчити про невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Позивач звертав увагу, що рішення про неуспішне проходження ним атестації базується лише на сумнівах. Посилався на те, що його було звільнено у період відпустки, а спірний наказ не містить посилання на конкретну підставу для звільнення.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
З вересня 2005 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури.
Наказом прокурора міста Києва від 31 серпня 2016 року № 2192к позивача призначено на посаду заступника начальника другого наглядового відділу за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва.
ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву від 07 жовтня 2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Перший та другий етапи атестації позивач склав на 73 та 115 балів, відповідно.
Відповідно до протоколу № 16 від 22 липня 2020 року у цей день відбулося засідання П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, на якому розглядались результати проведення співбесіди та виконання письмового практичного завдання. За запропонований проект рішення про успішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 проголосували 3 члени комісії, проти - 3 члени комісії.
22 липня 2020 року П`ятнадцятою кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 10н про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.
Згідно з цим рішенням, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора під час проведення співбесіди, комісія дійшла висновку про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності і професійної етики у частині погодження і підтримання в суді необґрунтованих клопотань слідчого про вжиття запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні від 21 січня 2014 року № 12014100000000183 за частиною другою статті 294 Кримінального кодексу України (далі - КК України) відносно затриманих осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з листопада 2013 року по лютий 2014 року під час Революції Гідності.
Так, прокурор погодив та підтримав у суді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_2, стосовно якого ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва Сіромашенко Н. В. від 21 січня 2014 року у справі №761/2134/14-к застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 20 березня 2014 року.
Крім того, прокурор погодив клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_3, стосовно якого ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва Волокітіної Н. Б. від 21 січня 2014 року у справі № 761/2135/14-к застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 19 березня 2014 включно.
Під час співбесіди прокурор ОСОБА_1 вказані факти підтвердив, пояснив про існування на той час відповідної "практики" стосовно затриманих осіб, які були учасниками масових акцій протесту в місті Києві, а також зазначив, що виніс для себе урок щодо необхідності ретельніше підходити до конституційних прав і свобод громадян, коли має місце їх обмеження, наприклад у вигляді застосування запобіжних заходів, та можливо на сьогоднішній день просив би обрання іншого, ніж тримання під вартою запобіжного заходу. Крім того? зазначив, що не може сказати про те, що мав місце прямий вплив від керівництва у вигляді віддання наказів, але таке питання з керівництвом обговорювалося.
Кадровою комісією взято до уваги той факт, що ОСОБА_1 працює в органах прокуратури з 2005 року, тобто станом на січень 2014 року мав більше восьми років досвіду роботи з кримінальним процесуальним законом, що свідчить про незабезпечення вимог закону щодо дотримання у професійній діяльності принципів законності, незалежності та самостійності у прийнятті процесуальних рішень;
Кадровою комісією встановлено низку судових справ та рішень, якими визнавалася протиправною бездіяльність ОСОБА_1 щодо невиконання вимог статті 214 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) з внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за повідомленнями про злочини (справи № 757/6285/17, 757/20517/19-к) та таких, за які останній, серед іншого, притягувався до дисциплінарної відповідальності.
За висновком кадрової комісії, вказані вище дії прокурора сприяють підриву авторитету прокуратури і довірі громадян до неї, а також на переконання комісії породжує обґрунтований сумнів щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і професійної етики прокурора, оскільки убачається недодержання положень статті 19 Закону України "Про прокуратуру" щодо обов`язку діяти лише на підставах, у межах та у спосіб, визначені Конституцією України, а також недодержано положень статей 5-7 Кодексу професійної етики і поведінки, прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року та аналогічних положень статей 5-7 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28 листопада 2012 року № 123, за змістом яких професійна діяльність прокурора має ґрунтуватися на неухильному дотриманні конституційних принципів верховенства права та законності, при здійсненні повноважень своєчасно вживати вичерпних заходів до їх належного виконання, поважати права та свободи людини і громадянина відповідно до вітчизняних та міжнародних правових норм, а також бути самостійним при прийнятті конкретних рішень.
Рішення кадрової комісії від 22 липня 2020 року № 10н підписали: голова кадрової комісії Саєнко C.B., секретар кадрової комісії Сидорчук І.М., члени кадрової комісії: Романов P.O.; Карташов А.Г. ; Гриценко Л.О. ; Киченок A.C .
На підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 10н від 22 липня 2020 року прокурором міста Києва видано наказ № 1839к від 09 вересня 2020 року, яким позивача звільнено з посади заступника начальника другого наглядового відділу за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури з 10 вересня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Вважаючи рішення кадрової комісії та наказ прокурора міста Києва протиправними, а своє звільнення незаконним, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 травня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, виходив з того, що позивач допустив порушення вимог професійної етики, оскільки рішення про погодження обрання учасникам Революції Гідності запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою були прийняті ним під впливом, що останній фактично визнав, повідомивши під час співбесіди, що такі рішення були зумовлені відповідною практикою, яка стосувалась таких осіб, а також з урахуванням нарад з керівництвом, на яких це обговорювалось.
Водночас суд першої інстанції не погодився з висновками кадрової комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності позивача як прокурора вимогам професійної компетентності, оскільки, на думку суду, кадровій комісії необхідно було оцінити усі рішення прокурора за відповідний період, порівнявши показники роботи з середніми показниками прокурорів відповідного рівня та посади по регіону, в країні у цілому; до того ж кадровою комісією не надано оцінки практичному завданню позивача. Крім того, зі змісту відеозаписів співбесід суд встановив, що членами кадрової комісії не з`ясовувались знання прокурора, крім підстав погодження ним застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо учасників Революції Гідності.
Попри це, суд першої інстанції вважав, що наведений висновок суду про необґрунтованість сумнівів кадрової комісії щодо відповідності позивача як прокурора професійній компетентності не є підставою для визнання протиправним оскаржуваного рішення кадрової комісії, з огляду на те, що судом визнано обґрунтованим її висновок щодо наявності обґрунтованих сумнівів в частині дотримання прокурором професійної етики.
Отож, виходячи з правомірності рішення кадрової комісії, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу прокурора міста Києва від 09 вересня 2020 року № 1859к, оскільки такий було прийнято на підставі оскаржуваного рішення кадрової комісії. Посилаючись на похідних характер вимог позивача про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд також відмовив у їх задоволенні.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 вересня 2021 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 травня 2021 року скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 22 липня 2020 року № 10н "Про неуспішне проходження прокурором атестації". Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора міста Києва №1859к від 09 вересня 2020 року щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого наглядового відділу за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника другого наглядового відділу за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва з 11 вересня 2020 року. Стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 вересня 2020 року по 30 вересня 2021 року в розмірі 375 289,20 грн. У задоволенні іншої частини позову відмовлено. Постанову в частині поновлення позивача на роботі на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, що становить 30 563,30 грн, допущено до негайного виконання.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи частково позовні вимоги суд апеляційної інстанції виходив з того, що рішення суб`єкта владних повноважень не може ґрунтуватись на сумнівах або припущеннях. Попри це, однозначної відповіді на питання "Чи відповідає ОСОБА_1 вимогам професійної етики?" П`ятнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур за результатами процедури атестації не надала.
Крім того, протокол засідання П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 16 від 22 липня 2020 року, за оцінкю суду апеляційної інстанції, не може вважатись належним доказом проведення співбесіди з ОСОБА_1, оскільки не підписаний Головою комісії Саєнком С.В. та членом комісії Романовим Р.О .
Зважаючи на це, суд апеляційної інстанції констатував, що оскаржуване рішення кадрової комісії прийнято з порушенням принципу адміністративної процедури, тож є протиправним та підлягає скасуванню. Як наслідок, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для скасування наказу Генерального прокурора № 859к від 09 вересня 2020 року, оскільки єдиною підставою для його видання було рішення кадрової комісії.
Суд апеляційної інстанції поновив позивача на посаді, з якої він був звільнений та присудив на його користь середній заробіток за період вимушеного прогулу з 11 вересня 2020 року по 30 вересня 2020 року в розмірі 375 289,20 грн. При цьому суд апеляційної інстанції не вбачав підстав для задоволення позову в частині вимоги про поновлення позивача на рівнозначній посаді в Київській міській прокуратурі.
Постановою Верховного Суду від 20 квітня 2023 року постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 вересня 2021 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Шостого апеляційного адміністративного суду.
Скасовуючи рішення суду апеляційної інстанції, Верховний Суд зазначив, що наведене судом апеляційної інстанції спростування висновків кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності і професійної етики прокурора не ґрунтуються на повному з`ясуванні обставин справи та належному дослідженні зібраних у ній доказів. При цьому Верховний Суд наголосив на помилковості висновків суду апеляційної інстанції про те, що відсутність підпису одного з членів кадрової комісії у спірному рішенні кадрової комісії є підставою для його скасування.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 серпня 2023 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 травня 2021 року залишено без змін.
Приймаючи таке рішення, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про правомірність оскаржуваного рішення кадрової комісії в частині її висновку про наявність обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності позивача вимогам професійної етики.
Оцінюючи рішення кадрової комісії в означеній частині суд апеляційної інстанції виходив з того, що воно обґрунтоване не встановленими фактами порушення позивачем вимог Кримінального процесуального кодексу України, а саме тим, що ОСОБА_1 погоджував та підтримував у судовому засіданні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою учасника Революції Гідності, який брав активну участь у акції протесту.
Посилання позивача на те, що заявлені клопотання були задоволені судом та відповідні ухвали слідчого судді не були оскаржені, суд апеляційної інстанції визнав такими, що не свідчать про правомірність дій прокурора в контексті цих правовідносин. Зазначив, що фактом, який свідчить про невідповідність прокурора критеріям професійної етики, є його участь у переслідуванні учасників мирних акцій протесту, навіть шляхом підтримання клопотань слідчого у суді.
Також суд апеляційної інстанції зважив на те, що рішення кадрової комісії в цій частині є вмотивованим, в ньому зазначено обставини, що стали підставою для його прийняття; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура - атестація; є посилання на норми права, якими керувалась комісія як суб`єкт владних повноважень.
З огляду на вказане, а також те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення прокурора на підставі на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", суд апеляційної інстанції підтвердив висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування наказу прокурора міста Києва від 09 вересня 2020 року № 1859к та задоволення похідних заявлених позовних вимог.
Доводи позивача про те, що на час видання наказу про звільнення він перебував у відпустці, а тому його звільнення відбувалося з порушенням норм Кодексу законів про працю України, суд апеляційної інстанції відхилив із вказівкою на те, що застосування до спірних правовідносин Кодексу законів про працю України є помилковими. Суд зазначив, що згідно з приписами спеціального законодавства, а саме абзацом шостим пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, перебування прокурора у відпустці не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, представник ОСОБА_1 - адвокат Ломакіна Людмила Олександрівна звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою.
Скаржник посилається на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нову постанову, якою позов задовольнити в повному обсязі.
Касаційну скаргу подано з підстав, передбачених пунктами 1, 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Обґрунтовуючи пункт 1 як підставу для касаційного перегляду, скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції в тексті своєї постанови послався на норму пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, проте Рішенням Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року № 1-р(II)/2023 у справі № 3-5/2022(9/22) вказану норму було визнано неконституційною. Вказуючи на незастосування судом апеляційної інстанції висновків Великої Палати Верховного Суду у постанові від 03 листопада 2021 року у справі № 360/3611/20 та Верховного Суду у рішенні від 21 квітня 2021 року у справі № 360/3611/20 щодо неможливості застосування норм права, які визнані неконституційними у встановленому законодавством порядку, скаржник стверджує, що суд неправильно застосував норму матеріального права.
Скаржник також посилається на неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 03 серпня 2022 року у справі № 420/7416/20, від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а, від 21 грудня 2021 року у справі №640/458/20, від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20, від 30 серпня 2023 року у справі № 640/19764/20, від 09 грудня 2021 року у справі № 400/3700/20 щодо необхідності перевірки підтвердження висновків кадрової комісії конкретними доказами, через що переконує, що суд дійшов помилкового висновку про правомірність оскаржуваного рішення кадрової комісії в частині її висновку про обґрунтованість сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики.
Скаржник до того ж вказує, що суд апеляційної інстанції зробив помилковий висновок щодо незастосовності до подібних правовідносин норм Кодексу законів про працю України, оскільки не врахував висновок, висловлений Верховним Судом у постанові від 08 березня 2023 року у справі № 320/5210/21, про те, що з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення Кодексу законів про працю України.