ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2024 року
м. Київ
справа №380/3672/20
адміністративне провадження № К/990/34706/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Соколова В.М., Загороднюка А.Г.,
розглянувши у порядку спрощеного провадження без виклику учасників як суд касаційної інстанції справу № 380/3672/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України Венедіктової Ірини Валентинівни, голови Кадрової комісії № 2 Офісу Генерального Мамедова Гюндуза Айдиновича, секретаря Кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора Коріняк Ольги Миколаївни, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити дії
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 травня 2023 року, ухвалене у складі головуючого судді Кравців О.Р.
та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2023 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Пліша М.А., суддів: Мікули О.І., Курильця А.Р.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Генерального прокурора України Венедіктової Ірини Валентинівни (далі - відповідач 2), голови Кадрової комісії № 2 Офісу Генерального Мамедова Гюндуза Айдиновича (далі - відповідач 3), секретаря Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора Коріняк Ольги Миколаївни (далі - відповідач 4), третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Львівської обласної прокуратури, в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 243 про недопущення його до проходження наступних етапів атестації та визнання його таким, що неуспішно пройшов атестацію;
1.2. визнати його таким, що успішно пройшов атестацію згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221.
2. На обґрунтування позовної заяви позивач указував, що 05.03.2020 він пройшов перший етап атестації - складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрав 67 балів. Проте, вказаний результат позивач уважає необ`єктивним, а рішення Кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 243 - протиправним і необґрунтованим, оскільки він дав відповіді на переважну кількість запитань, однак оприлюднені на сайті Офісу Генерального прокурора відповіді на ці запитання є неоднозначними (некоректними) або такими, що не відповідають чинному законодавству України.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. З червня 2004 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури, з грудня 2019 року - на посаді начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням Прокуратури Львівської області.
4. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласній чи окружній прокуратурах, позивач 11.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та проходження атестації у зв`язку з цим.
5. На виконання вимог Закону № 113-ІХ, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
5.1. Пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221 установлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту - 70 балів.
6. Під час проходження першого етапу атестації прокурорів регіональних прокуратур використовувалась Інформаційна система "Аналітична система оцінки знань", яку створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10.12.2018 № 181210 розробником ТзОВ "Лізард Софт". Виключні майнові права на "Аналітичну систему оцінки знань" належать Національній академії прокуратури України, яка і проводила апробацію (рецензування) тестових питань.
7. Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора і затверджено її склад.
8. Головою Кадрової комісії 20.02.2020 затверджено Графік складання іспитів, згідно якого позивачу визначено дату першого етапу - 05.03.2020.
9. У вказану дату позивач проходив перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів.
10. Внаслідок автоматичного підрахунку балів позивача, він із 100 питань надав 67 правильних відповідей. Результат складання іспиту відповідного прокурора виводиться на екран після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, та результати цього іспиту відображено у відомості, підпис позивача у якій свідчить про ознайомлення з цими результатами та їх достовірність. Будь які зауваження у відомості (графа примітка) навпроти прізвища ОСОБА_1 відсутні.
11. Позивач того ж дня звернувся з відповідною заявою до Голови Кадрової комісії з проханням надати можливість перездати іспит через некоректну роботу комп`ютерної техніки, оскільки при тестуванні системою видано запитання, які були відсутні в переліку наданих та оприлюднених запитань та відповідей, оскільки під час тестування система видавала у переліку відповідей на запитання дві однакові правильні відповіді, у зв`язку з некоректністю, невідповідністю правильності відповідей, що мало вплив на результати іспиту. Вказана заява була надіслана позивачем поштою 06.03.2020
12. Відповідно до заяви (скарги) (доповнена) від 06.03.2020, позивач також виклав доводи стосовно некоректності запитань № 499, № 512, № 663, № 1001, № 1486, №1540, № 1557, № 106, № 385 та зазначив, що на даний час не може пригадати всіх запитань, які були саме у тесті позивача.
13. Відповідно до протоколу № 5 засідання Кадрової комісії від 09.04.2020 на засіданні заслухано питання щодо розгляду заяв про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які надійшли у тому числі від ОСОБА_1, який під час тестування не набрав прохідного балу та оскаржив коректність конкретних питань у його тестах.
13.1. У вказаному протоколі зазначено, що згідно з даними системи тестування та відомостями про його результати тестування з боку заявника завершено. Після проведення тестування відповідні акти не складалися. За результатами опрацювання питань, наведених у заяві позивача як некоректних та аналізу законодавства, комісією не виявлено підстав для задоволення відповідної заяви.
13.2. За результатами засідання Кадровою комісією 09.04.2020 сформовано та затверджено список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши меншу кількість балів, ніж прохідний бал, серед яких і позивач.
14. Рішенням Кадрової комісії від 09.04.2020 № 243 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію у зв`язку з тим, що набраний ОСОБА_1 бал є меншим за прохідний бал для успішного складання іспиту та проходження наступних етапів атестації.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
15. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 16.09.2020 позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 № 243 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" щодо начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області ОСОБА_1 . У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
16. Задовольняючи позовні вимоги в означеній частині, суд першої інстанції виходив із протиправності дій кадрової комісії при проведення атестації позивача та невмотивованості прийнятого нею рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Т
16.1. Так, суд першої інстанції зазначив про відсутність у матеріалах справи належних і допустимих доказів того, що троє членів Кадрової комісії № 2 відповідали критеріям, визначеним пунктом 3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (Порядок № 233), а також, що програмне забезпечення, яке використовувалося у процедурі тестування з використанням комп`ютерної техніки, забезпечувало його анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб та що надані відповідачем матеріали атестації (атестаційної справи), зокрема копія білету, відповідають тим матеріалам, які надавалися позивачу під час іспиту 05.03.2020.
16.2. Суд цієї інстанції виходив також з того, що відповідач не спростував доводів позивача про виникнення технічного збою в роботі комп`ютерної техніки та не вжив жодних заходів для перевірки цих обставин, повідомлених йому позивачем у заявах від 05 і від 06.03.2020. Крім того, суд звернув увагу на те, що питання для тестування були сформовані переважно з галузі кримінального права і кримінального процесу (70%), перелік запитань для прокурорів регіональних прокуратур був більшим, ніж для прокурорів Генеральної прокуратури, та що два етапи атестації проводилися для прокурорів регіональних прокуратур в один день, тоді як прокурори Генеральної прокуратури проходили їх у різні дні, що, за висновком суду, вказує на створення нерівних умов для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури, а також на нерівне становище прокурорів регіональних прокуратур порівняно із прокурорами Генеральної прокуратури.
17. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24.12.2020 скасовано рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16.09.2020 та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено повністю.
17.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив із того, що до отримання результатів іспиту позивач не ставив під сумнів правомірність порядку утворення кадрової комісії, зокрема, здійснення добору її членів, так само як і не звертався до членів комісії або робочої групи щодо технічного збою під час тестування, завершивши іспит до закінчення відведеного часу. Наведене, за висновком суду апеляційної інстанції, свідчить про намагання позивача оскаржити отриманий негативний результат та не є належним доказом некоректної роботи комп`ютерної техніки під час проведення іспиту.
17.2. Суд апеляційної інстанції відхилив аргументи позивача щодо неоднозначності й некоректності відповідей на запитання тесту, зазначивши, що такі аргументи є виключно суб`єктивною оцінкою позивача та спростовуються долученими до матеріалів справи копіями відомості про результати тестування і роздруківкою деталей іспиту. Що стосується програмного забезпечення, яке використовувалося для складення іспиту, то суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність у Законі №113-ІХ і Порядку №221 будь-яких вимог до нього та виходив з того, що належними і допустимими доказами у справі не спростовано, що під час тестування не було вжито всіх необхідних заходів безпеки, які би гарантували анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб.
18. Постановою Верховного Суду від 09.02.2023 у справі №380/3672/20 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16.09.2020 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24.12.2020 скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
18.1. Направляючи справу на новий розгляду, Суд зазначив, що суд першої інстанції, крім встановлення обставин, на які посилались сторони як на підставу своїх вимог і заперечень, дав оцінку оскаржуваному рішенню кадрової комісії, виходячи з обставин, щодо яких сторони не висловили жодних аргументів і заперечень у своїх заявах по суті справи, що би вказувало на виникнення між сторонами спору у відповідній частині, а саме щодо кількості і змісту тестових питань для іспиту, оприлюднених на сайті Офісу Генерального прокурора; щодо програмного забезпечення, яке використовувалося у процедурі тестування, зокрема його розробника, проходження апробації та/або рецензування, забезпечення ним анонімності тестування, його конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб; щодо невідповідності результатів тестування внаслідок технічних збоїв програмного забезпечення.
18.2. Суд також зауважив на тому, що в рішенні суду першої інстанції не зазначено про вихід суду за межі позовних вимог, так само як і не обґрунтовано наявності для цього підстав. При цьому висновок про задоволення позову мотивований переважно посиланням на ненадання відповідачем належних і допустимих доказів на підтвердження відповідних обставин. Суд апеляційної інстанції залишив поза увагою вказані порушення норм процесуального права в частині дотримання принципів диспозитивності і змагальності судового процесу, які були допущені судом першої інстанції, та фактично переглянув справу в межах висновків суду першої інстанції, а не предмета і підстав позову, заявлених в суді першої інстанції. Водночас на підставі тих самих доказів, що досліджувалися судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов протилежного висновку про відмову в задоволенні позову, акцентуючи увагу на відсутності належних і допустимих доказів на підтвердження аргументів позивача.
19. За результатами нового розгляду рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 12.05.2023 позовні вимоги задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії №2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" № 243 від 09.04.2020, зобов`язано Офіс Генерального прокурора допустити ОСОБА_1 до наступного етапу атестації: "Складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки". У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
19.1. Задовольняючи позовні вимоги в означеній частині, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення Кадрової комісії № 2 є не правомірним, оскільки не відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, не доведено його прийняття обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), розсудливо та добросовісно, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія). При цьому, суд першої інстанції зауважив, що він не втручається у дискреційні повноваження Комісії та не вказує, що ОСОБА_1 набрано 70 балів і більше внаслідок проходження відповідного тестування.
19.2. Так, суд цієї інстанції надаючи оцінку обставинам, викладеним у заявах ОСОБА_1 до Кадрової комісії, що стали об`єктом розгляду на засідання 09.04.2020 у співставленні з прийнятим Кадровою комісією рішенням, врахував, що у заяві від 05.03.2020 позивач, зокрема, зазначив, що у оприлюднених тестах для проходження атестації ним зафіксовано суперечності та некоректні відповіді. Під час тестування система видала у переліку відповідей на запитання 2 одинакові правильні відповіді, а тому як "враховано бал" можна буде визначити шляхом отримання повного переліку запитань-відповідей тесту, що складені саме позивачем. Також системою видано запитання, які були відсутні у переліку наданих та оприлюднених запитань та відповідей для складення іспиту регіональними прокурорами.
19.3. Крім того, відповідно до заяви (скарги) (доповнена) від 06.03.2020, позивач також виклав доводи стосовно некоректності запитань №499, №512, №663, №1001, №1486, №1540, №1557, №106, №385 та зазначив, що на даний час не може пригадати всіх запитань, які були саме у тесті позивача.
19.4. При цьому, суд першої інстанції звернув увагу на те, що позивачем отримано відповідну роздруківку його тесту від 25.05.2020, відтак заслуговують на увагу покликання позивача про неможливість достеменного та у повному обсязі представлення на розгляд відповідної Комісії переліку некоректних запитань, з позиції позивача, для їх розгляду та оцінки.
19.5. Цей суд також взяв до уваги долучені позивачем до матеріалів справи наукові висновки в контексті вимог до якості тестових завдань та відповідей, якими фактично підтверджено некоректність та нечіткість 4 тестових завдань та правомірність позиції позивача, при цьому, суд не взяв до уваги надані позивачем правові висновки в тій частині, де надавалася юридична оцінка відповідним тестовим завданням.
19.6. Проаналізувавши тестові питання, як аргументи сторін на спростування чи підтвердження відповідних позицій, суд першої інстанції дійшов висновку, що не відповідають критерію ясності та чіткості тестових завдань, допускають ситуацію, коли у відповідях є два варіанти правильні, створюють ситуації, за яких предметом перевірки на першому етапі атестації є не рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Суперечності щодо зазначених чотирьох питань суттєво впливають на ситуацію позивача щодо оцінки за наслідками проходження відповідного тестування та кількість балів, які були б достатніми для визнання його таким, що успішно пройшов перший етап атестації прокурорів.
19.7. За оцінкою суду першої інстанції, вказане свідчить про порушення прав позивача при проходженні відповідного тестування, а вказані недоліки могли б бути усунуті під час розгляду заяви позивача Кадровою комісією не формально, а за результатами здійснення об`єктивного аналізу обставин та фактів, які повідомлені ОСОБА_1 у відповідних заявах.
19.8. У зв`язку з необґрунтованістю рішення відповідача та порушенням прав позивача при проходженні першого етапу атестації прокурорів, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 243.
19.9. З метою захисту прав, свобод і інтересів позивача, з урахуванням положень статті 9 КАС України, суд цієї інстанції уважав за необхідне вийти за межі позовних вимог, а саме, зобов`язати Офіс Генерального прокурора допустити ОСОБА_1 до наступного етапу атестації: "Складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".
20. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13.09.2023 апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 30.05.2023 у справі № 380/3672/20 в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора допущено ОСОБА_1 до наступного етапу атестації: "Складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" скасовано, і цій частині прийнято нову постанову, якою зобов`язано Офіс Генерального прокурора прийняти відповідне рішення з урахуванням висновків, викладених у мотивувальній частині рішення.
20.1. Так, суд апеляційної інстанції в цілому погодився із висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості та неправомірності рішення Кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 243, а також наявності підстав для його скасування.
20.2. Водночас, за оцінкою цього суду, зобов`язавши Офіс Генерального прокурора допустити позивача до наступного етапу атестації: "Складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", суд першої інстанції вийшов за межі повноважень наданих суду, позаяк визнання судом рішення Кадрової комісії протиправним з підстав на яких воно прийнято, не дає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, шо успішно пройшов атестацію.
20.3. Оскільки Офіс Генерального прокурора несе відповідальність за організацію і проведення в межах наданих йому повноважень відповідної атестації прокурорів, тож за встановлених у цій справі обстави, останній, за позицією суду апеляційної інстанції, має обов`язком вжити належних заходів щодо забезпечення позивачу можливості відповідно з пункту 32 розділу V Порядку № 221, проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне її проходження. Завершенням цієї процедури має бути відповідне рішення кадрової комісії.
20.4. Суд цієї інстанції підкреслив, що ухвалення рішення про допущення/недопущення до наступного етапу атестації, вважає дискреційними повноваженнями кадрової комісії.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг
21. Не погодившись із зазначеними судовими рішеннями, Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій цей відповідач просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12.05.2023 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13.09.2023 у справі № 380/3672/20 з підстав неправильного застосування судами норм матеріального права та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.
22. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1 та 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
21.1. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 1 скаржник указує, що судами попередніх інстанцій не було ураховано висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, №160/6204/20 та від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20 щодо застосування Порядку № 233, а також постанові Верховного Суду від 20.07.2022 у справі №420/4729/20 щодо застосування пункту 16 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221.
21.2. Скаржник наголошує, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач набрав 67 балів, що є менше прохідного балу (70 балів) для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації, у зв`язку з чим Кадровою комісією обґрунтовано прийняте рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, як-то визначено пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу II Порядку № 221.
21.3. Касатор зауважує, що матеріали справи не містять доказів того, що позивач, як учасник атестації, оскаржував у встановленому законом порядку, або іншим чином висловлював свою незгоду з нормативно визначеними порядками її проведення, встановлення прохідних балів тощо. Окрім того, звертає увагу, що Закон № 113-ІХ, наказ Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, як і сам Порядок № 221 є чинними, їх протиправними і нечинними не визнано, до того ж вони не є предметом розгляду цієї справи.
21.4. Офіс зазначає, що відповідно до усталеної позиції Верховного Суду у цій категорії спорів, набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу II Порядку № 221 для його не допуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (постанови від 24.09.2021 у справі № 280/4314/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, у постановах від 21.09.2021 у справах № 200/5838/20-а, від 16.06.2022 у справі № 600/716/20-а, від 23.06.2022 у справі № 340/1665/20, від 23.06.2022 у справі № 500/1293/20, від 21.07.2022 у справі № 420/4523/20, від 09.08.2022 № 160/5717/21).
21.5. Також зазначає, що судами обох інстанцій не було враховано, що оспорюване рішення Кадрової комісії від 09.04.2020 № 243 було прийнято на етапі проходження комп`ютерного тестування, яке не пов`язане з розсудом комісії та оцінкою саме здібностей та якостей прокурора, а тому й не потребувало додаткового обґрунтування мотивів його прийняття, аніж як лише вказати кількість набраних прокурором балів за результатами тестування. Отже, за твердженнями касатора, єдиним критерієм, яким мала керуватися Кадрова комісія при ухваленні рішення мав бути виключно набраний за результатами складання іспиту бал. Інших критеріїв та вимог щодо обґрунтування рішень, що ними приймаються, діючим законодавством не визначено.
21.6. Як вказує відповідач, судова практика з приводу правильного застосування положення абзацу 3 пункту 12 Порядку № 233 у подібних правовідносинах є сталою, зокрема, такі висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а, № 160/6204/20 та від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20, що не враховано судами попередніх інстанцій при вирішенні цієї справи.
21.7. Касатор зауважує, що задоволення позову мотивовано порушенням прав позивача невідповідністю тестових питань Методичним рекомендаціям щодо підготовки переліку тестових питань на знання спеціального законодавства та варіантів відповідей, затверджених наказом Національного агентства України з питань державної служби від 06.06.2018 № 124. Однак, оскільки спір у цій справі виник з приводу порядку проходження публічної служби в органах прокуратури України, на його думку, суди застосували до спірних правовідносин норми права, якими не регулюються відповідні правовідносини.
21.8. Акцентує увагу на тому, що згідно з пунктом 2 розділу II Порядку № 221 перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, було затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено 21.02.2020 на веб-сайті Офісу Генерального прокурора у рубриці Накази та інші документи Генерального прокурора щодо атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також в рубриці "Новини" від 21.02.2020 і зміни до зазначених питань не вносились. Разом з вказаними питаннями було оприлюднено і відповіді на них.
21.9. Тож, як зазначає відповідач, позивач мав час для ознайомлення із переліком питань та правильними відповідями на них, дослідження їх відповідності законодавству України та визначення нормативного обґрунтування відповідей. Разом з тим, до початку іспиту позивач не висловлював жодних сумнівів чи зауважень щодо переліку тестових питань, а також в цілому ним не оскаржувався наказ про затвердження тестових питань. Питання, які вирішувалися позивачем за результатами обраного ним логіну, містилися у переліку тестових питань для даного іспиту, затвердженого Генеральним прокурором.
21.10. При цьому, судами попередніх інстанцій не враховано висновки Верховного Суду стосовно того, що надання юридичної оцінки змісту поставлених питань та правильності відповідей на них не є предметом доказування у справі (постанова від 20.07.2022 № 420/4729/20).
21.11. Касатор також вказує, що скасовуючи судові рішення у справі № 380/3672/20, Верховний Суд у постанові від 09.02.2023 зазначив, що суд першої інстанції, крім встановлення обставин, на які посилались сторони як на підставу своїх вимог і заперечень, дав оцінку оскаржуваному рішенню кадрової комісії, виходячи з обставин, щодо яких сторони не висловили жодних аргументів і заперечень у своїх заявах по суті справи, що би вказувало на виникнення між сторонами спору у відповідній частині, а саме щодо кількості і змісту тестових питань для іспиту, оприлюднених на сайті Офісу Генерального прокурора; щодо програмного забезпечення, яке використовувалося у процедурі тестування, зокрема його розробника, проходження апробації та/або рецензування, забезпечення ним анонімності тестування, його конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб; щодо невідповідності результатів тестування внаслідок технічних збоїв програмного забезпечення.
21.12. Таким чином, за твердженнями відповідача, судами першої та апеляційної інстанцій при новому розгляді справи № 380/3672/20, усупереч частини п`ятої статті 353 КАС України, не враховано висновки та мотиви, викладені у постанові Верховного Суду від 09.02.2023 та повторно надали оцінку змісту тестових питань для іспиту.
21.13. Насамкінець касатор посилається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій приписів статті 9 КАС України, яке полягає в тому, що суди вийшли за межі позовних вимог, та зобов`язали Офіс Генерального прокурора вчинити дії, які не були заявлені позивачем, як самостійний предмет позову. Зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування вказаної норми у подібних правовідносинах.
22. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01.11.2023 відкрито касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою.
23. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 24.04.2024 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного провадження без виклику часників справи.
Позиція інших учасників справи
24. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01.11.2023 про відкриття касаційного провадження за цією касаційною скаргою направлено на адресу позивача, зазначену ним у позовній заяві, що підтверджується наявним в матеріалах справи поштовим відправленням за штрих-кодовим ідентифікатором 0600232002384. Водночас конверт із поштовим відправленням повернувся на адресу суду касаційної інстанції із відміткою установи поштового зв`язку "За закінченням терміну зберігання". З метою з`ясування актуальної поштової адреси позивача секретарем судового засідання засобом телефонного зв`язку здійснено телефонограму на номер телефону позивача, що зазначений в матеріалах справи, проте за інформацією оператора телефонного зв`язку абонент знаходиться не в мережі. В матеріалах справи відсутній інший контактний номер телефону позивача.
24.1. На адресу позивача повторно 26.12.2023 направлено означену ухвалу Верховного Суду, що підтверджується наявним в матеріалах справи поштовим відправленням за штрих-кодовим ідентифікатором 0600240478819. Також 26.12.2023 вказану ухвалу направлено на зазначену позивачем електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_1. На адресу Суду повторно повернувся поштовий конверт із відміткою установи поштового зв`язку "За закінченням терміну зберігання". При цьому, від позивача заява у порядку статті 131 КАС України про зміну адреси до суду не надходила.
24.2. З метою з`ясування актуальної поштової адреси позивача секретарем судового засідання засобом телефонного зв`язку здійснено телефонограму на номер телефону позивача, що зазначений в матеріалах справи, проте за інформацією оператора телефонного зв`язку абонент абонент зайнятий. Також за номером телефону, що зазначений в матеріалах справи, як номер засобу зв`язку із представником позивача - адвокатом Мартиневич Юрієм Олександровичем, 17.04.2024, секретарем засобом телефонного зв`язку здійснено телефонограму відповідно до якої абонент повідомив, що адреса, на яку Судом надсилались копія ухвали від 01.11.2023 та матеріали касаційного провадження, є актуальною. А також підтвердив, що адреса електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1, дійсно належить позивачу.
24.3. Своєю чергою ухвала Верховного Суду від 01.11.2023 про відкриття касаційного провадження у справі № 380/3672/20 оприлюднена у Єдиному державному реєстрі судових рішень 03.11.2023 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/114599503).
24.4. Статтею 44 КАС України передбачено обов`язок учасників справи добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами. Тож, будучи ініціатором судового розгляду справи, позивач, в першу чергу, має активно, не зловживаючи, використовувати власні процесуальні права. При цьому, визначальними процесуальними обов`язками позивача є забезпечення представництва власних інтересів при розгляді адміністративної справи.
24.5. До повноважень адміністративних судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому примірники повідомлень про вручення рекомендованої кореспонденції, повернуті органами зв`язку з позначками "за закінченням терміну зберігання", "адресат вибув", "адресат відсутній" і т. п., з врахуванням конкретних обставин справи можуть вважатися належними доказами виконання адміністративним судом обов`язку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення цим судом певних процесуальних дій.
24.6. Таким чином, Верховним Судом вжито усіх можливих заходів з метою вручення позивачу ухвали про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
25. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
26. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.
27. Спірні правовідносини, які склалися у цій справі, зводяться до питання щодо (не)правомірності звільнення позивача у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).
28. Колегія суддів зауважує, що Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування положень пункту 16, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221 та пункту 12 Порядку № 233 (зокрема, постанови від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19, від 16.06.2022 у справі № 600/716/20-а, від 23.06.2022 у справі № 340/1665/20, від 23.06.2022 у справі № 500/1293/20, від 21.07.2022 у справі № 420/4523/20, від 09.08.2022 № 160/5717/21 та інш.). Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.