ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 квітня 2024 року
м. Київ
cправа № 910/3824/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Ємця А.А.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Міленіум Спорт" (далі - Товариство, позивач, скаржник) - не з`явився,
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач) - Прохоров Є.І. (самопредставництво),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства
на рішення Господарського суду міста Києва від 03.07.2023 (головуючий - суддя Марченко О.В.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2024 (головуючий - суддя Ходаківська І.П., судді Владимиренко С.В., Демидова А.М.)
у справі №910/3824/23
за позовом Товариства
до АМК
про визнання недійсним рішення від 24.11.2022 №52-р/тк у частині.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП
Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав для визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство звернулося до суду з позовною заявою до АМК про визнання недійсним і скасування рішення АМК в частині, що стосується позивача.
1.2. Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення АМК у частині, що стосується позивача, є неправомірним, оскільки, приймаючи вказане рішення Комітет: неправильно застосував норми матеріального права; не довів обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи; порушив норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення; висновки АМК у рішенні не відповідають обставинам антимонопольної справи.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.07.2023, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2024 у справі №910/3824/23, відмовлено у задоволенні позовних вимог.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Товариство, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. У поданій касаційній скарзі Товариство з посиланням на пункти 1, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України зазначає, що суд апеляційної інстанції застосував приписи статей 79, 86 ГПК України без врахування висновків викладених у постановах Верховного Суду від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 27.01.2022 у справі №910/16243/20, від 14.06.2022 у справі №910/1667/21, від 23.03.2021 у справі №910/4542/20, 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №923/330/19; неправильно застосував положення статті 59 Закону без врахування висновків Верховного Суду, викладеного у постанові від 15.07.2021 у справі №904/4598/20.
4.2. На думку скаржника, суди попередніх інстанцій не дослідили належним чином докази, які подавав позивач на підтвердження того, що в його діях відсутні антиконкурентні узгоджені дії.
5. Позиція іншого учасника справи
5.1. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просив закрити касаційне провадження у справі за касаційної скаргою Товариства на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України, а у випадку встановлення Судом відповідності касаційної скарги вимогам ГПК України - відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції встановлено, що рішенням АМК від 24.11.2022 №52-р/тк (далі - Рішення), зокрема:
- визнано, що Товариство та інший учасник торгів вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "Реконструкція стадіону "Карпати" у м. Хуст по вул. Борканюка,15 ІІ-га черга - реконструкція спортивних полів та майданчиків" Коригування 2 Закарпатська область" (Реконструкція ДК 021:2015 45454000-4), які проводило комунальне підприємство "Стадіон Карпати" (ідентифікаційний код 20468277) в системі електронних публічних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2018-11-22-001251-c [далі - Торги] (пункт 1 резолютивної частини Рішення);
- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення, накладено на Товариство штраф у сумі 3 933 459 грн (пункт 3 резолютивної частини Рішення).
6.2. Судом першої інстанції встановлено, що Товариство звернулося до господарського суду з позовом про визнання недійсним Рішення у частині, що стосується позивача, в межах зазначеного у частині першій статті 60 Закону строку (позовну заяву сформовано в системі "Електронний суд" 11.03.2023; канцелярією суду зареєстровано - 13.03.2023).
6.3. Суди попередніх інстанцій вказали, що АМК під час розгляду антимонопольної справи та прийняття Рішення встановлено таке.
6.3.1. Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) від 02.03.2021 №26616563 на час проведення Торгів засновником Товариства були ОСОБА_1 і ОСОБА_2 із частками по 50% статутного капіталу кожен, керівником Товариства була ОСОБА_3 .
6.3.2. Згідно з витягом з ЄДР від 02.03.2021 №26616642 на час проведення Торгів засновником ТОВ "Міленіум Спорт ЛТД" був ОСОБА_1 із часткою 100% статутного капіталу, керівником ТОВ "Міленіум Спорт ЛТД" була ОСОБА_3 .
6.3.3. За витягом з ЄДР від 02.03.2021 №26616519 на час проведення Торгів засновниками ТОВ "Міленіум ФЛО" були ОСОБА_1 і ОСОБА_2 з частками по 50% статутного капіталу кожен, керівником ТОВ "Міленіум ФЛО" була ОСОБА_3 .
6.3.4. АМК дійшло висновку, що Товариство, ТОВ "Міленіум Спорт ЛТД" і ТОВ "Міленіум ФЛО" пов`язані між собою через учасників товариств в розумінні Закону.
6.3.5. Товариство та ТОВ "Міленіум ФЛО" знаходяться за однією адресою: вул.Виконкомівська, буд. 14/1, м. Дніпро, 49000.
6.3.6. Відповідно до витягу з ЄДР від 02.06.2021 №27183774 ОСОБА_1 на час проведення Торгів був зареєстрований як фізична особа-підприємець в ЄДР (дата запису про проведення державної реєстрації 27.02.2013, номер запису 22240000000087036).
6.3.7. Згідно з витягом з ЄДР від 02.06.2021 №27183815 Павлишин І.І. на час проведення Торгів був зареєстрований як фізична особа-підприємець в ЄДР (дата державної реєстрації 12.11.2001, номер запису 22240170000075418).
6.3.8. Відділом РАЦС м. Марганець Дніпропетровської області 31.08.2001 зареєстровано шлюб Павлишина І.І. та ОСОБА_3 .
6.3.9. Відтак, Комітет виснував, що Товариство, ТОВ "Міленіум Спорт ЛТД", ТОВ "Міленіум ФЛО", ФОП Шеремт В.В., ФОП Павлишин І.І. є пов`язаними між собою в розумінні Закону.
6.3.10. З наданої акціонерним товариством комерційним банком "Приватбанк" (далі - АТ КБ "Приватбанк") листом від 30.03.2021 №20.1.0.0.0/7-210325/14068 (вх. АМК від 06.04.2021 №63-01/249кі) і додатком до зазначеного листа від 12.04.2021 №20.1.0.0.0/7-210412/13676 (вх. АМК від 19.04.2021 №63-01/262кі), а також листом від 06.03.2019 №Е.30.0.0.0/4-54829БТ (вх. АМК від 13.03.2019 №57-01/11-кі) інформації встановлено, що з 01.01.2017 до 31.12.2019 відбувався, зокрема, такий рух коштів на рахунках ТОВ "ЄСГ-Україна" і Товариства:
- у 2017 році: Товариство надало ТОВ "ЄСГ-Україна" поворотну фінансову допомогу на загальну суму 680 000 грн; ТОВ "ЄСГ-Україна" повернуло Товариству фінансову допомогу на загальну суму 1 846 100 грн; ТОВ "ЄСГ-Україна" надало Товариству поворотну фінансову допомогу на загальну суму 270 000 грн; Товариство повернуло ТОВ "ЄСГ-Україна" фінансову допомогу на загальну суму 440 000 грн;
- у 2018 році: Товариство надало ТОВ "ЄСГ-Україна" поворотну фінансову допомогу на загальну суму 2 790 000 грн; ТОВ "ЄСГ-Україна" повернуло Товариству фінансову допомогу на загальну суму 2 159 000 грн;
- у 2019 році: Товариство надало ТОВ "ЄСГ-Україна" поворотну фінансову допомогу на загальну суму 1 371 000 грн; ТОВ "ЄСГ-Україна" повернуло Товариству фінансову допомогу на загальну суму 2 260 000 грн.
Відповідно до листа АТ КБ "Приватбанк" від 06.03.2019 №Е.30.0.0.0/4-54829БТ (вх. АМК від 13.03.2019 №57-01/11-кі), зокрема, з 01.10.2018 до 01.02.2019 відбувався такий рух коштів на рахунках ТОВ "ЄСГ-Україна" і Товариства:
- 01.10.2018 ТОВ "ЄСГ-Україна" отримало від ТОВ "Міленіум Спорт ЛТД" поворотну фінансову допомогу за договором від 11.12.2017 №1112 у сумі 580 000 грн;
- 01.11.2018 ТОВ "ЄСГ-Україна" повернуло ТОВ "Міленіум Спорт ЛТД" поворотну фінансову допомогу за договором від 11.12.2017 №1112 у сумі 100 000 грн;
- 16.11.2018 ТОВ "ЄСГ-Україна" повернуло ФОП Павлишину І.І. фінансову допомогу за договором від 03.09.2018 №4/03 у сумі 80 000 грн;
- 05.12.2018 ТОВ "ЄСГ-Україна" повернуло ФОП Павлишину І.І. фінансову допомогу за договором від 03.09.2018 №4/03 у сумі 185 000 грн;
- 22.12.2018 ТОВ "ЄСГ-Україна" повернуло ФОП Павлишину І.І. фінансову допомогу за договором від 03.09.2018 №4/03 у сумі 50 000 грн;
- 26.12.2018 ТОВ "ЄСГ-Україна" повернуло ТОВ "Міленіум Спорт ЛТД" поворотну фінансову допомогу за договором від 11.12.2017 №1112 у сумі 500 000 грн;
- 27.12.2018 ТОВ "ЄСГ-Україна" повернуло ФОП Шеремету В.В. фінансову допомогу за договором від 01.10.2015 №0110 у сумі 600 000 грн;
- 27.12.2018 ТОВ "ЄСГ-Україна" отримало від Товариства поворотну фінансову допомогу за договором від 08.05.2018 №08.05.2018 у сумі 800 000 грн;
- 30.01.2019 ТОВ "ЄСГ-Україна" повернуло ФОП Павлишину І.І. фінансову допомогу за договором від 03.09.2018 №4/03 у сумі 42 000 грн;
- 01.02.2019 ТОВ "ЄСГ-Україна" повернуло ФОП Павлишину І.І. фінансову допомогу за договором від 03.09.2018 №4/03 у сумі 15 000 грн.
6.3.11. АМК дійшов висновку про те, що ТОВ "ЕСГ-Україна" отримувало фінансову допомогу від Товариства, ТОВ "Міленіум Спорт ЛТД", ФОП Павлишина І.І., ФОП Шеремета В.В., які є пов`язаними з Товариством особами (схема надання фінансової допомоги між суб`єктами господарювання наведена в додатку 1 до Рішення).
6.3.12. Враховуючи зазначене, на думку Комітету, взаємовідносини Товариства та ТОВ "ЕСГ-Україна", які стосувалися надання фінансової допомоги, свідчать про фінансову підтримку відповідачами антимонопольної справи один одного в господарській діяльності, що за умов справжньої конкуренції було б неможливо, і свідчить про єдність інтересів відповідачів антимонопольної справи та відсутність між ними конкуренції.
Відповідно до листа АТ КБ "Приватбанк" від 06.03.2019 №Е.30.0.0.0/4-54829БТ (вх. АМК від 13.03.2019 №57-01/11-кі) з 01.10.2018 по 01.02.2019 відбувався такий рух коштів на рахунках ТОВ "ЄСГ-Україна" і Товариства:
- 04.10.2018 ТОВ "ЄСГ-Україна" оплатило Товариству виконані роботи у сумі 150 000 грн;
- 08.10.2018 ТОВ "ЄСГ-Україна" оплатило Товариству виконані роботи у сумі 10 000 грн;
- 09.10.2018 ТОВ "ЄСГ-Україна" оплатило Товариству виконані роботи у сумі 30 000 грн;
- 10.10.2018 ТОВ "ЄСГ-Україна" оплатило Товариству виконані роботи у сумі 50 000 грн;
- 27.12.2018 ТОВ "ЄСГ-Україна" отримало від Товариства плату за виконані роботи за рахунком від 16.09.2018 №31 у сумі 320 000 грн;
- 21.01.2019 ТОВ "ЄСГ-Україна" отримало від Товариства плату за виконані роботи за рахунком від 16.09.2018 №31 у сумі 75 000 грн;
- 29.01.2019 ТОВ "ЄСГ-Україна" отримало від Товариства плату за виконані роботи за рахунком від 16.09.2018 №31 у сумі 30 000 грн;
- 30.01.2019 ТОВ "ЄСГ-Україна" отримало від Товариства плату за виконані роботи за рахунком від 16.09.2018 №31 у сумі 40 000 грн.
6.3.13. Головне управління ДПС у Дніпропетровській області листом від 05.02.2021 №1182/5/04-36-18-08 (вх. АМК від 10.02.2021 №63-01/483) надало АМК копії поданих додатків 5 "Розшифровок податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів" до декларацій з ПДВ по ТОВ "ЕСГ-Україна" і Товариству за 2018-2019 роки.
6.3.14. Під час дослідження наданої інформації, АМК було проведено, зокрема, порівняльний аналіз щодо сум грошових коштів, сплачених ТОВ "ЕСГ-Україна" і Товариством суб`єктам господарювання за придбання товарів, робіт і послуг, за результатами якого встановлено таке:
· ТОВ "ЕСГ-Україна" придбало товари, роботи, послуги:
- у березні 2018 року на загальну суму 4 341 602 грн, з них: у Товариства на суму 741 000 грн (17% від загальної суми); у ТОВ "Міленіум Спорт ЛТД" на суму 2 100 000 грн (48% від загальної суми); у інших суб`єктів господарювання (разом) на суму 1 500 602 грн (35% від загальної суми);
- у вересні 2018 року на загальну суму 1 791 305 грн, з них: у Товариства на суму 173 867,28 грн (10% від загальної суми); у інших суб`єктів господарювання (разом) на суму 1 617 438 грн (90% від загальної суми);
· Товариство придбало товари, роботи, послуги:
- у червні 2018 року на загальну суму 2 321 428 грн, з них: у ТОВ "ЕСГ-Україна" на суму 267 320 грн (12% від загальної суми); у інших суб`єктів господарювання (разом) на суму 2 054 108 грн (88% від загальної суми);
- у липні 2018 року на загальну суму 6 614 838 грн, з них: у ТОВ "ЕСГ-Україна" на суму 386 010,08 грн (6% від загальної суми); у інших суб`єктів господарювання (разом) на суму 6 228 827,92 грн (94% від загальної суми);
- у вересні 2018 року на загальну суму 8 211 455 грн, з них: у ТОВ "ЕСГ-Україна" на суму 830 479,50 грн (10% від загальної суми); у інших суб`єктів господарювання (разом) на суму 7 380 975,50 грн (90% від загальної суми);
- у жовтні 2018 року на загальну суму 4 165 587 грн, з них: у ТОВ "ЕСГ-Україна" на суму 74 244 грн (2% від загальної суми); у інших суб`єктів господарювання (разом) на суму 4 091 343 грн (98% від загальної суми).
6.3.15. Тобто, як вказує АМК, ще до оприлюднення замовником оголошення про проведення Торгів, відповідачі антимонопольної справи були пов`язані господарськими відносинами та інтересами щодо спільної діяльності, що створювало умови для обміну інформацією та погодженої поведінки під час участі у Торгах.
6.3.16. ТОВ "ЕСГ-Україна" у складі тендерної пропозиції надало документи, в яких зазначено контактний номер телефону НОМЕР_1 (відомості про учасника, проект "Основні умови договору", а також на бланках).
6.3.17. Відповідно до листа ПАТ "Укртелеком" від 28.10.2020 №5490-вих-80Д731-80Д922-2020 (вх. АМК від 03.11.2020 №63-01/3247) зазначений номер телефону було присвоєно та використовувався, в тому числі в період підготовки й участі в Торгах, ТОВ "Міленіум ФЛО" (є пов`язаною особою з Товариством), адреса встановлення телефону: вул. Виконкомівська, буд. 14/1, м. Дніпро (за місцезнаходженням ТОВ "Міленіум ФЛО" та Товариства).
6.3.18. Як зазначалося, на час проведення Торгів засновниками Товариства і ТОВ "Міленіум ФЛО" були ОСОБА_1 і ОСОБА_2 із частками по 50% статутного капіталу кожен, керівником обох юридичних осіб була ОСОБА_3 .
6.3.19. Згідно з листом ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" від 25.02.2019 №250219-5 (вх. АМК від 05.03.2019 №57-01/9-кі) під час реєстрації на авторизованому електронному майданчику, з якого було подано тендерну пропозицію, Товариством зазначено той самий номер телефону НОМЕР_1 . Окрім того, у вказаному листі також зазначено про те, що ТОВ "ЄСГ-Україна" вказало телефон +38 (056) 745-27-64.
6.3.20. ПАТ "Укртелеком" листом від 28.10.2020 №5490-вих-80Д922-2020 (вх. АМК від 03.11.2020 №63-01/3247) надало інформацію, що номер телефону НОМЕР_2 було присвоєно з 03.08.2007 абоненту ОСОБА_1 (засновнику Товариства із часткою 50% статутного капіталу), телефон встановлено за адресою: вул.Виконкомівська, буд. 14/1, м. Дніпро, 49000.
6.3.21. Контактний телефон у документах тендерної пропозиції ТОВ "ЕСГ-Україна", завантаженої для участі в Торгах, необхідний, зокрема, для можливості уповноваженої посадової особи замовника здійснювати зв`язок з учасником.
6.3.22. Отже, як зазначає АМК, відповідачі антимонопольної справи використовують у господарській діяльності для зв`язку з ними номери телефонів, які одночасно використовуються і суб`єктами господарювання, які мають виступати їх конкурентами під час участі в Торгах.
6.3.23. Використання ТОВ "ЕСГ-Україна" контактного телефону, який належить ТОВ "Міленіум ФЛО" (є пов`язаною з Товариством особою), а також використання ТОВ "ЕСГ-Україна" під час реєстрації на авторизованому електронному майданчику стаціонарного телефону, що належить засновнику Товариства та встановлений за адресою Товариства, не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність, а також про сприяння в обміні інформацією відповідачами під час підготовки й участі в Торгах.
6.3.24. ДП "Прозорро" листом від 11.02.2019 №206/468/03 (вх. АМК від 14.02.2019 №57-01/174) повідомило, що початкові пропозиції Товариством і ТОВ "ЕСГ-Україна" були подані з одного й того самого авторизованого електронного майданчика "Держзакупівлі.Онлайн" (ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн").
6.3.25. ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" листом від 25.02.2019 №250219-5 (вх. АМК від 05.03.2019 №57-01/9-кі) надало інформацію щодо ІР-адрес, з яких ТОВ "ЕСГ-Україна" і Товариство здійснювали дії, пов`язані з поданням тендерних пропозицій, а також відомості щодо внесення плати за подання тендерних пропозицій для участі в Торгах.
6.3.26. За подання учасником тендерної пропозиції оператором авторизованого електронного майданчика з учасника справляється плата в розмірі залежно від вартості закупівлі. Якщо очікувана вартість закупівлі становить від 1 000 000 грн, учасник платить електронному майданчику за подачу пропозиції 1 700 грн.
6.3.27. Так, для участі в Торгах ТОВ "ЕСГ-Україна" внесена оплата за подання тендерної пропозиції через АТ КБ "Приватбанк" 06.12.2018 о 13:14 год. у сумі 1 700 грн.
6.3.28. Товариством внесена оплата за подання тендерної пропозиції через той самий банк АТ КБ "Приватбанк" у той самий день 06.12.2018 о 13:18 год. (тобто через 4 хв.) у сумі 1 700 грн.
6.3.29. За інформацією АТ КБ "Приватбанк" (лист від 06.03.2019 №Е.30.0.0.0/4-54829БТ [вх. АМК від 13.03.2019 №57-01/11-кі]) ТОВ "ЕСГ-Україна" здійснило вхід до електронного кабінету 06.12.2018 о 13:13 год. (тобто за 1 хв. до внесення оплати за подання тендерної пропозиції для участі в Торгах) з ІР-адреси НОМЕР_4.
6.3.30. Товариство здійснило вхід до електронного кабінету в той самий день 06.12.2018 о 13:16 год. (тобто через 3 хв. після входу до електронного кабінету ТОВ "ЕСГ-Україна") з тієї самої ІР-адреси НОМЕР_4.
6.3.31. ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" листом від 25.02.2019 №250219-5 (вх. АМК від 05.03.2019 №57-01/9-кі) повідомило, що тендерну пропозицію Товариством подано з ІР-адреси ІР-адреса НОМЕР_4.
6.3.32. ДП "ПРОЗОРРО" листом від 11.02.2019 №206/468/03 (вх. АМК від 14.02.2019 №57-01/174) надало інформацію, що Товариство заходило в електронний аукціон з ІР-адреси НОМЕР_4.
6.3.33. ТОВ "Альянстелеком" листом від 16.10.2020 №7 (вх. АМК від 19.10.2020 №63-01/2978) повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_4 була присвоєна кінцевому обладнанню споживача телекомунікаційних послуг Товариству та надавалася за адресою останнього: вул. Виконкомівська, буд. 14/1, м. Дніпро.
6.3.34. АМК виснував, що внесення оплати за подання тендерних пропозицій в один і той самий день з різницею у 4 хв, використання ТОВ "ЕСГ-Україна" для входу до електронного кабінету ІР-адреси Товариства в сукупності свідчить про спільну участь та домовленість відповідачів антимонопольної справи щодо результатів Торгів.
6.3.35. ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" листом від 25.02.2019 №250219-5 (вх. АМК від 05.03.2019 №57-01/9-кі) повідомило, що тендерну пропозицію ТОВ "ЕСГ-Україна" створено 06.12.2018 о 14:37 год. з ІР-адреси НОМЕР_3 .
6.3.36. ТОВ "Київські локальні мережі" листом від 01.12.2020 №01122020-1 повідомило, що починаючи з 26.05.2017 за ІР-адресою НОМЕР_3 підключено абонента ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 .
6.3.37. Головне управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області листом від 21.10.2020 №0400-0703-8/98614 (вх. АМК від 27.10.2020 №63-01/3107) повідомило, що в 2018 році, у тому числі, під час створення тендерної пропозиції ТОВ "ЕСГ-Україна", ОСОБА_5 перебувала в трудових відносинах із Товариством.
6.3.38. Подання тендерної пропозиції ТОВ "ЕСГ-Україна" для участі в Торгах з ІР-адреси, що належить фізичній особі, яка пов`язана трудовими відносинами з Товариством, не може бути випадковим збігом та свідчить про узгодження (координацію) відповідачами антимонопольної справи своєї поведінки під час підготовки й участі в Торгах.
6.3.39. АТ КБ "Приватбанк" листом від 06.03.2019 №Е.30.0.0.0/4-54829БТ (вх. АМК від 13.03.2019 №57-01/11-кі) надало інформацію щодо ІР-адрес, з яких відповідачі входили до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування "Клієнт - Банк" (до електронного кабінету) для здійснення операцій.
6.3.40. Оголошення щодо проведення Торгів оприлюднено 22.11.2018, договір за результатами Торгів укладено 21.12.2018.
6.3.41. За інформацією АТ КБ "Приватбанк" у період з 10.01.2018 по 31.01.2019 (зокрема, під час проведення Торгів) ТОВ "ЕСГ-Україна" і Товариство здійснювали вхід до електронних кабінетів з однієї й тієї самої ІР-адреси НОМЕР_4 протягом 16.04.2018 - 30.01.2019.
6.3.42. Доступ до рахунків ТОВ "ЕСГ-Україна" для здійснення фінансових операцій, у тому числі, під час проведення Торгів, з ІР-адреси, яку використовує в господарській діяльності Товариство свідчить про спільне ведення відповідачами антимонопольної справи господарської діяльності.
6.3.43. АМК дійшло висновку про те, що ТОВ "ЕСГ-Україна" використовує у своїй господарській діяльності IP-адресу, яка одночасно використовується Товариством, у той час як Товариство має виступати конкурентом ТОВ "ЕСГ-Україна" у Торгах.
6.3.44. Викладене, на думку Комітету, свідчить про спільне здійснення відповідачами антимонопольної справи господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні ними інформацією під час підготовки та подання тендерних пропозицій для участі в Торгах.
6.3.45. Крім того, АМК встановлено:
- оголошення про проведення Торгів оприлюднено 22.11.2018, кінцевий термін подання тендерних пропозицій - п`ятниця 07.12.2018 до 14:00 год.; у відповідачів було 16 днів на підготовку та завантаження тендерних пропозицій для участі в Торгах; кінцевий термін подання тендерних пропозицій не припадав на вихідний день; незважаючи на це, як зазначалось, оплата за подання тендерної пропозиції відповідачами була внесена в один і той самий день 06.12.2018 з різницею в 4 хв., ТОВ "ЕСГ-Україна" здійснило оплату за подання тендерної пропозиції 06.12.2018 о 13:14 год., а Товариство - 06.12.2018 о 13:18 год.; через годину після внесення оплати було створено тендерну пропозицію Товариства для участі в Торгах (06.12.2018 о 14:29 год.); електронні файли тендерної пропозиції Товариства для участі в Торгах завантажено 06.12.2018 о 14:29 год. та підписано електронним цифровим підписом директора Товариства ОСОБА_3 06.12.2018 о 14:31 год.; тендерну пропозицію ТОВ "ЕСГ-Україна" для участі в Торгах було створено 06.12.2018 о 14:37 год., тобто через 6 хв. після завершення подання тендерної пропозиції Товариства; електронні файли тендерної пропозиції ТОВ "ЕСГ-Україна" для участі в Торгах завантажено 06.12.2018 о 14:38 год.; така синхронність дій відповідачів щодо внесення оплати за подання тендерних пропозицій для участі в Торгах, створення і завантаження тендерних пропозицій з різницею в 6 хв. в один і той самий день, який не був останнім днем подання пропозицій, в сукупності не може пояснюватись випадковим збігом обставин, а вказує на системний погоджений характер поведінки відповідачів та свідчить про спільну участь та домовленість відповідачів щодо результатів Торгів;
- у складі тендерних пропозицій ТОВ "ЕСГ-Україна" і Товариства надано ряд документів з однаковими особливостями, однаковими частинами тексту, однаково допущеними помилками: більша частина тексту листів-гарантій про дотримання необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, наданих відповідачами, є однаковою незважаючи на відсутність шаблону, відповідачі однаково помилково зазначили "Гарантує відповідності робіт згідно тендерній документації" замість "Гарантує відповідність робіт тендерній документації", помилково зазначили строк виконання робіт "не пізніше до 31.12.2019" замість "не пізніше 31.12.2019", помилково поставили тире між назвою відповідачів та словом "гарантує" у четвертому абзаці довідок; у листах-гарантіях на виконання пункту 3 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідачі однаково не поставили крапки після скорочення "ст", не поставили коми та з однаковими помилками зазначили: "підтверджуймо відсутність факторів які впливають на довкілля та екологічної безпеки"; у планах графіках виконання робіт, наданих відповідачами, однаково зазначено, що роботи будуть виконані за 3 місяці, а не за рік, як це передбачав замовник та не за той термін, який відповідачі вказали в основних умовах договору (Товариство зазначило в основних умовах договору про виконання робіт за 5 місяців, ТОВ "ЕСГ-Україна" вказало про виконання робіт за 7 місяців); у відомостях про Товариство зазначено: "Юридична адреса учасника: 49044, Україна, м. Дніпро, вул.Виконкомівська, 14/1", у відомостях про ТОВ "ЕСГ-Україна" вказано той самий номер будинку: "Юридична адреса учасника: АДРЕСА_2", хоча відповідно до інформації з ЄДП юридична адреса ТОВ "ЕСГ-Україна": 49000, Україна, м. Дніпро, вул. Лоцманський спуск, 21 (на бланках ТОВ "ЕСГ-Україна" також вказано номер будинку 21); спільні особливості оформлення тендерних пропозицій та спільні помилки, допущені в документах відповідачів, свідчать про спільну підготовку цих документів або обмін інформацією під час підготовки цих документів для участі в Торгах;
- відповідно до довідок про наявність працівників відповідної кваліфікації, наданими для участі в Торгах, відповідачі вказали одну особу - ОСОБА_6 (головний інженер Товариства та інженер виробничо-технічного відділу ТОВ "ЕСГ-Україна"); Головне управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області листом від 21.10.2020 №0400-0703-8/98614 (вх. АМК від 27.10.2020 №63-01/3107) повідомило, що ОСОБА_6 протягом 2018 року, у тому числі під час проведення Торгів, не був пов`язаний трудовими відносинами ні з Товариством, ані з ТОВ "ЕСГ-Україна"; згідно з довідками про наявність працівників відповідної кваліфікації, наданими для участі в Торгах, відповідачі на посаді виконроба вказали одну особу - ОСОБА_7 ; крім того, у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, наданій для участі в Торгах, Товариство на посаді монтажника вказало ОСОБА_8 ; Головне управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області листом від 21.10.2020 №0400-0703-8/98614 (вх. АМК від 27.10.2020 №63-01/3107) повідомило, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були працівниками ТОВ "ЕСГ-Україна" і не були пов`язані трудовими відносинами з Товариством; таким чином, зазначення в довідках Товариства і ТОВ "ЕСГ-Україна" відомостей про одного й того самого працівника ОСОБА_6, який не перебував у трудових відносинах з відповідачами, а також зазначення в довідці Товариства працівників ТОВ "ЕСГ-Україна" ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про обмін інформацією під час підготовки вказаних довідок.
6.4. Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов таких висновків.
6.4.1. Отже, АМК у ході розгляду справи встановлено, що поведінка Товариства і ТОВ "ЕСГ-Україна" становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів Торгів.
6.4.2. Таким чином, наведені обставини свідчать про обізнаність, зокрема, Товаритва, про участь кожного з них у Торгах та узгодження ними спільної поведінки з метою забезпечення перемоги в Торгах - Товариства.
6.4.3. Вказані факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в Торгах Товариство і ТОВ "ЕСГ-Україна" були обізнані щодо участі кожного з них у зазначених торгах, що підтверджується, зокрема, таким:
- отримання ТОВ "ЕСГ-Україна" поворотної фінансової допомоги від Товариства і пов`язаних з останнім осіб (ТОВ "Міленіум Спорт ЛТД", ФОП Павлишина І.І., ФОП Шеремета В.В.);
- сталі господарські взаємовідносини ТОВ "ЕСГ-Україна" і Товариства та пов`язаними з останнім особами;
- використання в документах тендерної пропозиції ТОВ "ЕСГ-Україна" контактного телефону ТОВ "Міленіум ФЛО" (є пов`язаною з Товариством особою);
- внесення оплати за подання тендерних пропозицій через один і той самий банк (АТ КБ "Приватбанк") в один і той самий день 06.12.2018 з різницею у 4 хв. з ІР-адреси Товариства;
- подання тендерної пропозиції ТОВ "ЕСГ-Україна" для участі в Торгах з ІР-адреси, яка належить, фізичній особі, пов`язаній трудовими відносинами з Товариством;
- створення і завантаження тендерних пропозицій ТОВ "ЕСГ-Україна" і Товариства з різницею в 6 хв. в один і той самий день, який не був останнім днем подання пропозицій;
- здійснення входу до електронного кабінету системи "Клієнт - Банк" ТОВ "ЕСГ-Україна" для проведення фінансових операцій з ІР-адреси, яку використовує в господарській діяльності Товариство;
- зазначення в тендерних пропозиціях ТОВ "ЕСГ-Україна" і Товариства як працівника однієї й тієї самої особи - ОСОБА_6, який не перебував у трудових відносинах з ТОВ "ЕСГ-Україна" і Товариством;
- зазначення в тендерній пропозиції Товариства працівників ТОВ "ЕСГ-Україна" ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ;
- наявністю спільних помилок, спільних особливостей в оформленні, спільних доповнень до тексту документів тендерних пропозицій ТОВ "ЕСГ-Україна" і Товариства.
6.4.4. Наведене не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ТОВ "ЕСГ-Україна" і Товариством своєї поведінки при підготовці й участі в Торгах, зокрема, про обмін ними інформацією.
6.4.5. З огляду на вказане, зокрема, Товариство під час підготовки документації для участі в Торгах діяло не самостійно, а узгоджувало свої дії та не змагалося, що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".
6.4.6. Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, зокрема, Товариство з іншим учасником Торгів, тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а, отже, спотворили результат проведених замовниками Торгів, порушивши право замовників на отримання найбільш ефективного для них результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом.
6.5. Товариство, заперечуючи проти Рішення вказує про те, що пов`язані з ним відносинами контролю особи не брали участі в Торгах і тому надання фінансової допомоги такими особами не збільшувало шанси ТОВ "ЕСГ-Україна" стосовно пов`язаних з Товариством осіб, і не зрозуміло яким чином така пов`язаність вплинула на результати торгів, а також про те, що факт перебування ТОВ "ЕСГ-Україна" і Товариства у фінансових та господарських відносинах не свідчить про відсутність між ними конкуренції та про єдність їх інтересів.
6.6. Суд першої інстанції вказав, що ТОВ "ЕСГ-Україна" 27.12.2018 отримало поворотну фінансову допомогу безпосередньо від Товариства за договором від 08.05.2018 №08.05.2018 у сумі 800 000 грн (лист АТ КБ "Приватбанк" від 06.03.2019 №Е.30.0.0.0/4-54829БТ [вх. АМК від 13.03.2019 №57-01/11-кі]).
6.7. Також ТОВ "ЕСГ-Україна" отримувало фінансову допомогу від повязаних з Товариством осіб (зокрема, 01.10.2018 ТОВ "ЕСГ-Україна" отримало від ТОВ "Міленіум Спорт ЛТД" поворотну фінансову допомогу за договором від 11.12.2017 №1112 у сумі 580 000 грн).
6.8. Відсутність конкуренції між Товариством та іншим учасником Торгів, як зазначає суд першої інстанції, підтверджується і самим Товариством, яке як у запереченнях на попередні висновки, так і у позовній заяві зазначає, що надання фінансової допомоги у даному випадку не збільшувало шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримував по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надавав.
6.9. Товариство вказує, що з листа АТ КБ "Приватбанк" від 06.03.2019 №30.0.0.0/4-54829БТ вбачається, що за період з 10.01.2018 по 01.02.2019 будь-який рух коштів безпосередньо між Товариством і ТОВ "ЕСГ-Україна" не здійснювався.
6.10. У листі АТ КБ "Приватбанк" від 06.03.2019 №Е.30.0.0.0/4-548296T (вx. АМК від 13.03.2019 №57-01/11-кі) надано інформацію щодо руху коштів за рахунками Товариства і ТОВ "ЕСГ-Україна" за період з 01.10.2018 по 01.02.2019, рух коштів між Товариством і ТОВ "ЕСГ-Україна" за цей період наявний.
6.11. Інформація про рух коштів за рахунками Товариства і ТОВ "ЕСГ-Україна" за період, зокрема, з 01.01.2017 по 31.09.2018, у тому числі, з 10.01.2018 по 31.09.2018, надана листом АТ КБ "Приватбанк" від 30.03.2021 №20.1.0.0.0/7-210325/14068 (вх. АМК від 06.04.2021 №63-01/249кі) та додатком до даного листа від 12.04.2021 №20.1.0.0.0/7-210412/13676 (вx. АМК від 19.04.2021 №63-01/262кі); рух коштів між Товариством і ТОВ "ЕСГ-Україна" у вказані періоди наявний.
6.12. Також, Товариство зазначає, що оскільки станом на момент подання тендерної пропозиції не мало в своєму штаті працівників, які б володіли кваліфікацією достатньою для підготовки тендерної документації та участі в публічній закупівлі, ним 01.01.2018 укладено договір №112 з фізичною особою - підприємцем Українець Ольгою Василівною (далі - ФОП Українець О.В.), за умовами якого остання зобов`язана надавати Товариству такі послуги: консультування з питань публічних закупівель; супровід процедури закупівлі; підготовка лотів в конкурсі "Прозоро" (ProZorro); забезпечення ведення бухгалтерського обліку.
6.13. Такий же за змістом договір і з тих самих причин укладено ТОВ "ЕСГ-УКРАЇНА" і ФОП Українець О.В. За умовами укладеного 01.02.2018 зазначеними особами договору №116 ФОП Українець О.В. зобов`язана надавати ТОВ "ЕСГ-Україна" такі послуги: консультування з питань публічних закупівель; супровід процедури закупівлі; підготовка лотів в конкурсі "Прозоро" (ProZorro); забезпечення ведення бухгалтерського обліку.
6.14. За доводами Товариства, останнє і ТОВ "ЕСГ-Україна" не могли здогадуватися, що їхній позаштатний консультант з питань публічних закупівель та бухгалтерського обліку має договірні відносини з іншими підприємствами, оскільки, це був основний вид діяльності ФОП Українець О.В. та з жодним з товариств вона не перебувала в трудових відносинах, проте позивач, як і ТОВ "ЕСГ-Україна" не знали і не могли знати, що ФОП Українець О.В. надає послуги їхнім конкурентам в одній і тій же закупівлі, адже не знали про інших контрагентів ФОП Українець О.В.
6.15. ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" листом від 25.02.2019 №250219-5 (вх. АМК від 05.03.2019 №57-01/9-кі) повідомило, що 26.08.2016 під час реєстрації на авторизованому електронному майданчику, з якого було подано тендерну пропозицію, ТОВ "ЕСГ-Україна" вказано номер телефону НОМЕР_2 .
6.16. ПАТ "Укртелеком" листом від 28.10.2020 №5490-вих-80Д922-2020 (вх. АМК від 03.11.2020 №63-01/3247) надало інформацію, що зазначений номер телефону було присвоєно з 03.08.2007 абоненту ОСОБА_1 (засновнику Товариства із часткою 50% статутного капіталу), телефон встановлено за адресою: вул. Виконкомівська, буд. 14/1, м. Дніпро, 49000.
6.17. Відповідно до пункту 3.3 договору від 05.05.2016 №03, укладеного ФОП Українець О.В. та ОСОБА_1, при передачі приміщення в оренду від ОСОБА_1 до ФОП Українець О.В. переходить право користування комп`ютерною технікою, телефонами, принтерами, столами та стільцями, що наявні у приміщенні.
6.18. Однак, ФОП Українець О.В. розпочала надавати послуги ТОВ "ЕСГ-Україна" 01.02.2018 (договір від 01.02.2018 №116), тобто ТОВ "ЕСГ-Україна" 26.08.2016 використало для реєстрації на авторизованому електронному майданчику, з якого було подано тендерну пропозицію, номер телефону НОМЕР_5, встановлений за адресою: вул. Виконкомівська, буд. 14/1, м. Дніпро, 49000, до укладення договору з ФОП Українець О.В.
6.19. Крім того, згідно з листом ПАТ "Укртелеком" від 28.10.2020 №5490-вих-80Д731-80Д922-2020 (вх. АМК від 03.11.2020 №63-01/3247) номер телефону НОМЕР_5 (який ТОВ "ЕСГ-Україна" у документах тендерної пропозиції зазначило як контактний номер телефону) було присвоєно та використовувався, у тому числі, в період підготовки й участі в Торгах, ТОВ "Міленіум ФЛО" (є пов`язаною особою з Товариством), адреса встановлення телефону: вул. Виконкомівська, буд. 14/1, м. Дніпро, 49000.