ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 758/6794/18
провадження № 51-5567км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6,
захисника ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 на вирок Вищого антикорупційного суду від 31 січня 2023 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 04 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 52018000000000267, за обвинуваченням
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вищого антикорупційного суду від 31 січня 2023 року ОСОБА_6 засуджено до покарання:
за ч. 3 ст. 191 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в судах, правоохоронних органах, адвокатурі на строк 3 роки;
за ч. 4 ст. 191 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади в судах, правоохоронних органах, адвокатурі на строк 3 роки;
за ч. 5 ст. 191 КК України - у виді позбавлення волі на строк 9 років з позбавленням права обіймати посади в судах, правоохоронних органах, адвокатурі на строк 3 роки та з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з позбавленням права обіймати посади в судах, правоохоронних органах, адвокатурі на строк 3 роки та з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Згідно зі ст. 54 КК України ОСОБА_6 ухвалено позбавити класного чину - старшого радника юстиції.
Вирішено питання щодо арешту майна, речових доказів, процесуальних витрат.
У порядку, передбаченому ч. 5 ст. 72 КК, ухвалено зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 13 лютого по 20 березня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 28 серпня 2014 року № 1952ц ОСОБА_6 призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.
Наказом Генерального прокурора України від 10 лютого 2016 року № 121ц ОСОБА_6 призначений на посаду заступника начальника Департаменту з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сферах державної служби і власності - начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сферах державної служби і власності Генеральної прокуратури України.
Надалі відповідно до наказу Генерального прокурора України від 07 червня 2016 року № 654ц у зв`язку зі зміною структури та штатного розпису Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 призначений на посаду заступника начальника Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки - начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Генеральної прокуратури України.
Відповідно до вимог статей 19, 36 Закону України "Про прокуратуру" ОСОБА_6 як працівник органів прокуратури України зобов`язаний неухильно додержуватися присяги прокурора, діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
ОСОБА_6 08 лютого 2011 року присягнув народу України неухильно додержуватися Конституції України, законів та міжнародних зобов`язань України; сумлінно виконувати свої службові обов`язки, сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку; захищати права і свободи людини та громадянина, інтереси суспільства і держави; бути принциповим, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обов`язки, з гідністю нести високе звання працівника прокуратури.
Відповідно до вимог статей 5, 6, 10, 15, 16, 18, 22, 27 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, схваленого 28 листопада 2012 року Всеукраїнською конференцією працівників прокуратури та затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28 листопада 2012 року № 123, ОСОБА_6 як працівник прокуратури зобов`язаний діяти законно та в межах своєї компетенції, своєчасно вживати вичерпних заходів до усунення порушень закону, від кого б вони не виходили; своєю самовідданістю, неупередженістю, сумлінним виконанням службових обов`язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї; при виконанні службових обов`язків дотримуватися загальноприйнятих норм моралі та поведінки, бути взірцем добропорядності, вихованості і культури; неухильно дотримуватися обмежень і заборон, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів корупції; не використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб; не спонукати підпорядкованих працівників до виконання доручень, які виходять за межі їх службових обов`язків, та до вчинення протиправних дій.
Статтею 9 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) визначено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до положень ст. 16 КПК України позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
ОСОБА_6, який обіймав посади старшого слідчого в особливо важливих справах та заступника начальника департаментів - начальника управлінь Генеральної прокуратури України, був наділений правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості, а тому здійснював функції представника влади, будучи відповідно до ч. 3 ст. 18 та прим. 1 до ст. 364 КК України службовою особою.
Крім того, будучи визначеним старшим слідчим слідчої групи і перебуваючи на посадах заступника начальника Департаменту з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сферах державної служби і власності - начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сферах державної служби і власності Генеральної прокуратури України, заступника начальника Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки - начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Генеральної прокуратури України, здійснював організаційно-розпорядчі функції, внаслідок чого також відповідно до ч. 3 ст. 18 та п. 1 примітки до ст. 364 КК України мав статус службової особи.
Займаючи вказані посади, ОСОБА_6 усупереч Конституції України, наведеним вище вимогам КПК України, Закону України "Про прокуратуру", Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури протиправно привласнив чуже майно у великих розмірах шляхом зловживання своїм службовим становищем за таких обставин.
Так, п`ятий слідчий відділ управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України здійснював досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000002780 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 302, ч. 1 ст. 203-2, ч. 2 ст. 307 КК України.
Постановою заступника Генерального прокурора України від 22 грудня 2015 року проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000002780 доручено слідчій групі, старшим якої, наділеним повноваженнями керувати діями слідчих, визначено старшого слідчого в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 .
Матеріали вказаного провадження 25 грудня 2015 року об`єднано з матеріалами кримінального провадження № 42015000000000597.
28 грудня 2015 року матеріали щодо злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 302, ч. 1 ст. 203-2 КК України, з кримінального провадження № 42015000000000597 виділено в кримінальне провадження № 42015000000002844.
Під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000002844 старший слідчий в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 16 січня 2016 року з 01:00 по 09:35 під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 22 грудня 2015 року у приміщенні ресторану "Царь" та готелю " Дружба", розташованих на бульв. Дружби Народів, 5 у м. Києві, відшукав і вилучив, крім іншого майна, грошові кошти в розмірі 9025 дол. США, 54 878 грн та 137 782 грн відповідно.
Указані грошові кошти вніс старший слідчий в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 як службова особа, що проводила обшук, вніс до протоколу обшуку як вилучені, внаслідок чого вони перейшли в його відання, тобто були в нього на законних підставах та щодо них він мав право здійснювати повноваження, визначені КПК України.
Разом з цим, перехід окремих правомочностей права власності на вказані грошові кошти у зв`язку з їх вилученням до органу досудового розслідування, від ОСОБА_6 зокрема, не відбувся. Відповідно до ст. 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Вилучені грошові кошти відповідали критеріям речових доказів, визначеним ст. 98 КПК України, оскільки мали статус знаряддя вчинення злочину, зберегли на собі його сліди, могли бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, та отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення - зайняття гральним бізнесом.
Відповідно до вимог ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 КПК України.
При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю); гроші, цінності та інше майно, що одержані фізичною або юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від нього, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено, конфіскуються.
Статтею 2 КПК України визначено, що завданням кримінального процесу є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування.
Згідно зі статтями 7-9, 16, 17 КПК України кримінальний процес базується на засадах верховенства права, законності і недоторканості права власності, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до ч. 4 ст. 38, ст. 28 КПК України орган досудового розслідування зобов`язаний застосувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.
Згідно з п. 10 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 листопада 2012 року № 1104 "Про реалізацію окремих положень Кримінального процесуального кодексу України" (далі - Порядок), взяття на облік речових доказів проводиться не пізніше наступного дня після їх вилучення (отримання) шляхом внесення відповідного запису до книги обліку. У разі коли облік речових доказів у книзі обліку не може бути проведений своєчасно з об`єктивних причин (значна віддаленість місця вилучення (отримання) речових доказів від місцезнаходження органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ тощо), такий облік повинен проводитися в день їх фактичної доставки. Якщо день, в який повинен бути проведений облік речових доказів, припадає на святковий або інший неробочий день, їх облік проводиться у перший після нього робочий день.
Відповідно до п. 21 Порядку речові докази у вигляді готівки у національній валюті України або іноземній валюті передаються для зберігання уповноваженому банку, що обслуговує орган, у складі якого функціонує слідчий підрозділ (далі - уповноважений банк). У разі коли готівка у національній валюті України чи іноземній валюті не містить слідів кримінального правопорушення, валютні кошти зараховуються на спеціально визначені для цієї мети депозитні рахунки (далі - депозитний рахунок) уповноваженого банку.
Усупереч наведеним вище нормам КПК України та Порядку ОСОБА_6 вилучені 16 січня 2016 року в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_2 грошові кошти не облікував та до уповноваженої банківської установи для зберігання не передав. При цьому в нього виник злочинний умисел на протиправне привласнення цих грошових коштів, тобто незаконне обернення чужого майна на свою користь шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Наказом Генерального прокурора України від 05 лютого 2016 року № 8шц створено Департамент з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сферах державної служби та власності, який наказом від 27 травня 2016 року перейменовано в Департамент з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки.
Постановою заступника Генерального прокурора України від 15 лютого 2016 року проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000002844 доручено управлінню з розслідування кримінальних проваджень у сферах державної служби і власності Департаменту з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сферах державної служби і власності.
Постановою заступника начальника Департаменту з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сферах державної служби і власності Генеральної прокуратури України - начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сферах державної служби і власності ОСОБА_6 від 17 лютого 2016 року старшим слідчим слідчої групи у кримінальному провадженні № 42015000000002844 визначено заступника начальника цього ж управління ОСОБА_8 .
Водночас ОСОБА_6 усупереч вимогам п. 14 Порядку, фактично не передав ОСОБА_8 матеріалів кримінального провадження № 42015000000002844 та вилученого в ході здійснення досудового розслідування майна.
Згідно з постановою заступника Генерального прокурора України від 01 червня 2016 року підслідність у кримінальному провадженні № 42015000000002844 було визначено за Головним слідчим управлінням ДФС України.
Фактично матеріали кримінального провадження було передано 23 серпня 2016 року. Разом з цим вилучене майно, грошові кошти до нового органу досудового розслідування службовими особами Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України усупереч вимогам п. 14 Порядку не передано.
Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на протиправне привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто діючи умисно усупереч інтересам служби, протиправно використовуючи повноваження спочатку старшого слідчого слідчої групи, а потім керівника органу досудового розслідування, з метою одержання для себе неправомірної вигоди, керуючись корисливими мотивами та метою власного незаконного збагачення, порушуючи вимоги ст. 19 Конституції України, статей 9, 16, 100 КПК України, ст. 19 Закону України "Про прокуратуру", пунктів 10, 14 Порядку, нехтуючи основними принципами професійної етики та поведінки працівників прокуратури, ОСОБА_6 у не встановлений досудовим розслідуванням час у період із 16 січня по 14 листопада 2016 року (дата переведення ОСОБА_6 з Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки до шостого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України), перебуваючи за місцем своєї роботи в одному з адміністративних приміщень Генеральної прокуратури України у м. Києві, протиправно привласнив чуже майно - вилучені в ході обшуку грошові кошти, доля яких мала вирішуватися відповідно до ст. 100 КПК України, в розмірі 9025 дол. США (що станом на 14 листопада 2016 року за офіційним курсом Національного банку України становило 231 314,36 грн), 54 878 грн та 137 782 грн, на загальну суму 423 974,36 грн, що відповідно до примітки до ст. 185 КК України у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, а тому є великим розміром.
Таким чином, ОСОБА_6 своїми умисними протиправними діями, що виразилися у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому у великих розмірах, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 191 КК України.
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 повторно привласнив чуже майно шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем за вказаних нижче обставин.
Так, старший слідчий в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000002844, у період часу з 22:04 20 січня 2016 року по приблизно 06:00 21 січня 2016 року, під час обшуку на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 28 грудня 2015 року у приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 відшукав та вилучив, крім іншого майна, грошові кошти в сумі 8600 грн.
Указані грошові кошти було внесено до протоколу обшуку як вилучені та вони перейшли у відання старшого слідчого в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_6, тобто були в нього на законних підставах та щодо них він мав право здійснювати повноваження, визначені КПК України.
Разом з цим перехід окремих правомочностей права власності на ці грошові кошти у зв`язку з їх вилученням до органу досудового розслідування від ОСОБА_6 зокрема не відбувся.
Усупереч наведеним вище нормам КПК України та Порядку ОСОБА_6 вилучені 20-21 січня 2016 року в ході обшуку на АДРЕСА_3, грошові кошти не облікував та до уповноваженої банківської установи для зберігання не передав.
При цьому в останнього виник злочинний умисел на протиправне привласнення вказаних вище грошових коштів шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Постановою заступника начальника Департаменту з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сферах державної служби і власності - начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сферах державної служби і власності ОСОБА_6 від 17 лютого 2016 року старшим слідчим слідчої групи у кримінальному провадженні № 42015000000002844 визначено заступника начальника цього ж управління ОСОБА_8 .
Водночас ОСОБА_6, усупереч вимогам п. 14 Порядку, ОСОБА_8 фактично не передав матеріалів кримінального провадження № 42015000000002844 та вилученого в ході здійснення досудового розслідування майна.
Згодом постановою заступника Генерального прокурора України від 01 червня 2016 року підслідність у кримінальному провадженні № 42015000000002844 визначено за Головним слідчим управлінням ДФС України.
Фактично матеріали кримінального провадження передано 23 серпня 2016 року. Разом з цим усупереч вимогам п. 14 Порядку вилучене майно, грошові кошти до нового органу досудового розслідування службовими особами Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки не передано.
Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на протиправне привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто діючи умисно усупереч інтересам служби, протиправно використовуючи повноваження спочатку старшого слідчого слідчої групи, а потім - керівника органу досудового розслідування, з метою одержання для себе неправомірної вигоди, керуючись корисливими мотивами та метою власного незаконного збагачення, порушуючи вимоги ст. 19 Конституції України, статей 9, 16, 100 КПК України, ст. 19 Закону України "Про прокуратуру", пунктів 10, 14 Порядку, нехтуючи основними принципами професійної етики та поведінки працівників прокуратури, ОСОБА_6 у не встановлений досудовим розслідуванням час з 21 січня по 14 листопада 2016 року (дата переведення ОСОБА_6 з Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки до шостого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України), перебуваючи за місцем своєї роботи в одному з адміністративних приміщень Генеральної прокуратури України у м. Києві, протиправно повторно привласнив чуже майно, а саме вилучені в ході обшуку грошові кошти, доля яких мала вирішуватися відповідно до вимог ст. 100 КПК України у розмірі 8600 грн.
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 повторно заволодів чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем за таких обставин.
Управління з розслідування кримінальних проваджень у сферах державної служби і власності Департаменту з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сферах державної служби і власності Генеральної прокуратури України здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000002844 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 302, ч. 2 ст. 203-2 КК України.
Постановою заступника начальника Департаменту з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сферах державної служби і власності - начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сферах державної служби і власності Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 від 10 березня 2016 року доручено проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні слідчій групі.
Під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000002844 старший слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_9, який був визначений ОСОБА_6 членом слідчої групи в цьому кримінальному провадженні, у період з 01:55 по 07:00 15 квітня 2016 року, проводив обшук на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 14 квітня 2016 року в нежитловому приміщенні, розташованому на Набережно-Печерській дорозі, 5 у м. Києві, частину якого використовував ОСОБА_10 .
Під час проведення старшим слідчим в особливо важливих справах ОСОБА_9 зазначеної слідчої дії було вилучено належний на праві приватної власності ОСОБА_10 відеореєстратор. При цьому відомості про його вилучення до протоколу обшуку уповноважена на те особа - старший слідчий в особливо важливих справах ОСОБА_9 не вніс.
Згодом із вилученого відеореєстратора було демонтовано накопичувач на жорстких магнітних дисках "Seagate ST200DM001", серійний номер Z4Z2EG1D, ємкістю 2 Тб, вартість якого становила 1392,5 грн, та поміщено його у належний ОСОБА_6 відеореєстратор марки "Hikvision" моделі DS-7204HGHI-SH. ОСОБА_6 використав накопичувач у власних цілях, а саме для фіксації та зберігання аудіо- і відеоінформації з камер спостереження, розміщених у власному службовому кабінеті № 29, розташованому на другому поверсі адміністративної будівлі Генеральної прокуратури України на АДРЕСА_4 .
Враховуючи викладене, ОСОБА_6 протиправно повторно заволодів чужим майном - накопичувачем на жорстких магнітних дисках вартістю 1392,50 грн.
Таким чином, ОСОБА_6 своїми умисними протиправними діями, що виразилися у привласненні чужого майна та заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненими повторно, скоїв кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 191 КК України.
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 повторно вчинив розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем за таких обставин.
Слідчі слідчої групи управління з розслідування кримінальних проваджень у сферах державної служби і власності Департаменту з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сферах державної служби і власності Генеральної прокуратури України (до складу якої входив і ОСОБА_6 ) під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000002844 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 302, ч. 2 ст. 203-2 КК України, приблизно 20 лютого 2016 року, точний час у ході слідства не встановлено, на підставі ухвал слідчих суддів Печерського районного суду м. Києва від 19 лютого 2016 року провели обшуки на АДРЕСА_5 (будь-які відомості щодо проведення зазначених слідчих дій у матеріалах кримінального провадження № 42015000000002844 відсутні).
За результатами проведених обшуків за вказаними вище адресами слідчі слідчої групи, у тому числі ОСОБА_6, відшукали та вилучили знаряддя і речі для зайняття забороненим видом господарської діяльності - гральним бізнесом, а саме: гральні автомати, столи для гри в рулетку, столи для гри в покер, електронну рулетку, гральні карти, гральні фішки, стільці, телевізори тощо.
Крім того, слідчі слідчої групи управління з розслідування кримінальних проваджень у сферах державної служби і власності Департаменту з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сферах державної служби і власності Генеральної прокуратури України під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000002844 провели ще низку обшуків, за результатами яких було вилучено майно, у т.ч. обладнання для зайняття гральним бізнесом, меблі, комп`ютерну та побутову техніку.
Разом з цим перехід окремих правомочностей права власності на вилучене майно до органу досудового розслідування не відбувся. Відповідно до ст. 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Вилучене майно відповідало критеріям речових доказів, визначеним ст. 98 КПК України, оскільки мало статус знаряддя вчинення злочину, зберегло на собі його сліди, могло бути використано як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження та отримано внаслідок вчинення кримінального правопорушення - зайняття гральним бізнесом.
Фактично матеріали кримінального провадження передано 23 серпня 2016 року. Водночас майно, вилучене за результатами проведення зазначених вище слідчих дій, не було взято на облік у Генеральній прокуратурі України, а після визначення підслідності за Головним слідчим управлінням ДФС України усупереч вимогам п. 14 Порядку не передано визначеному органу досудового розслідування разом з матеріалами провадження.
Натомість у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на протиправну розтрату вищевказаного вилученого в ході досудового розслідування майна шляхом зловживання ним як службовою особою своїм службовим становищем з корисливих мотивів та з метою власного незаконного збагачення.
У період з 30 жовтня 2016 року ОСОБА_6, будучи службовою особою, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправну розтрату чужого майна, яке перебувало в його віданні як члена слідчої групи та керівника органу досудового розслідування у кримінальному провадженні, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою одержання для себе неправомірної вигоди, керуючись корисливими мотивами та метою незаконного збагачення, порушуючи вимоги ст. 19 Конституції України, статей 9, 16, 100 КПК України, ст. 19 Закону України "Про прокуратуру", залучивши до реалізації своїх злочинних дій працівників Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України, працівників Національної поліції України та фізичних осіб, які не були обізнані про злочинні наміри ОСОБА_6, повторно розтратив чуже майно, вилучене за результатами проведення слідчих дій у кримінальному провадженні № 42015000000002844, а саме продав його ОСОБА_11, отримавши від останнього 30 жовтня 2016 року біля ресторану "Моменто" на АДРЕСА_6 за посередництвом невстановленої фізичної особи неправомірну вигоду для себе у вигляді грошової винагороди в розмірі 10 000 дол. США (що станом на 30 жовтня 2016 року за офіційним курсом Національного банку України становило 255 328 грн).
На виконання домовленостей із ОСОБА_11 про реалізацію цього майна за грошову винагороду в сумі 10 000 дол. США ОСОБА_6, залучивши ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, організував 30 жовтня 2016 року транспортування майна вантажними мікроавтобусами "Мерседес" та "Івеко" із нежитлових приміщень, розташованих у дворі будинку АДРЕСА_4, які використовувалися працівниками Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки для зберігання об`єктів, вилучених в ході слідчих дій, до складських приміщень на АДРЕСА_7, що перебували в користуванні ОСОБА_11 .
Враховуючи викладене, ОСОБА_6 шляхом зловживання своїм службовим становищем повторно розтратив майно, вартість якого становила 813 887,44 грн, що відповідно до примітки до ст. 185 КК України у шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, а тому є особливо великим розміром.
Таким чином, ОСОБА_6 своїми умисними протиправними діями, що виразилися у розтраті чужого майна в особливо великому розмірі шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненій повторно, скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України.
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду ухвалою від 04 вересня 2023 року залишила без задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про закриття кримінального провадження № 2018000000000267 від 16 березня 2018 року на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України; апеляційні скарги ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнила частково; вирок у частині визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, щодо заволодіння ним накопичувачем на жорстких магнітних дисках "Seagate ST200DM001", серійний номер Z4Z2EG1D, вартістю 1392,50 грн, скасувала.
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 у цій частині закрито у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпанням можливостей їх отримати.
Вирок Вищого антикорупційного суду від 31 січня 2023 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання змінено, та покарання пом`якшено:
за ч. 3 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади в судах, правоохоронних органах, адвокатурі на строк 3 роки;
за ч. 5 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади в судах, правоохоронних органах, адвокатурі на строк 3 роки та з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за частинами 3-5 ст. 191 КК України, більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади в судах, правоохоронних органах, адвокатурі на строк 3 роки та з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Ухвалено зменшити розмір стягнутих з ОСОБА_6 в дохід держави витрат на залучення експерта у кримінальному провадженні на 296,61 грн та стягнути з нього 8196,76 грн.
Процесуальні витрати за залучення експерта для проведення товарознавчої експертизи від 26 грудня 2017 року № 12-4/1646 у розмірі 296,61 грн ухвалено віднести на рахунок держави.
У решті вирок Вищого антикорупційного суду від 31 січня 2023 року залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо нього через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Засуджений не погоджується з установленими фактичними обставинами справи, зокрема зазначає, що ОСОБА_8 брав участь у всіх обшуках у кримінальному провадженні № 42015000000002844, а суди не усунули розбіжностей у його показаннях. На обґрунтування своїх доводів зазначає, що вилучене на АДРЕСА_7 майно не є тим майном, яке було вилучено під час обшуку на АДРЕСА_2 . Зазначає, що свідки ОСОБА_16, ОСОБА_9, ОСОБА_14 підтвердили факт обізнаності ОСОБА_8 щодо реального стану речей у провадженні й наявності речових доказів, однак суди не взяли до уваги їхніх показань.
Стверджує, що за ч. 5 ст. 191 КК України суди засудили його за розтрату майна, походження якого не встановлено; не встановлено факту вилучення його ні ним, ні слідчими Департаменту в когось, не встановлено обставин, за яких він отримав право розпоряджатися і керувати таким майном і точно встановлено, що це майно вилучено не під час обшуку, який він проводив особисто.
Не погоджується з висновками експерта від 03 жовтня 2017 року № 12-4/461, а також із тим, що суди залишили поза увагою його клопотання допитати слідчого і експерта в суді для усунення розбіжностей. Стверджує, що висновок експерта від 24 січня 2018 року № 19/13-1/356-СЕ/17 щодо вартості майна є недостовірним. Не погоджується з тим, що під час проведення експертизи експерт не користувалася рекомендаціями для оцінювання ігрового обладнання.
З посиланням на висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року (справа № 754/7061/15, провадження № 51-4584кмо18) стверджує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні постанови про визначення прокурора чи групи прокурорів у провадженнях 52017000000000509, 52017000000000510 та 52017000000000511 і цьому не дали оцінки суди попередніх інстанцій.
Вважає, що суди попередніх інстанцій зробили неправильний висновок про відсутність підстав для застосування п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Засуджений посилається на невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам статей 370, 419 КПК України.
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і закрити кримінальне провадження. Захисник також вважає, що рішення Верховного Суду за наслідками розгляду касаційної скарги про скасування судових рішень і призначення нового розгляду в суді першої чи апеляційної інстанції буде відповідати вимогам статей 433, 436, 438, 440 КПК України та не погіршить становища засудженого.
На думку захисника, який посилається на Рішення Конституційного Суду України від 29 червня 2010 року № 2-р/2017, практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), правові позиції, викладені в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 жовтня 2022 року (справа № 216/4805/20), постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 вересня 2021 року (справа № 711/3111/19), обвинувальний акт стосовно ОСОБА_6 складено, затверджено та направлено до суду після закінчення строку досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52018000000000267 від 16 березня 2018 року. Зазначає, що з дня повідомлення ОСОБА_6 про підозру (26 липня 2017 року) до дня направлення прокурором до суду обвинувального акта (25 травня 2018 року) строки досудового розслідування минули, а тому судові рішення підлягають скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України.