ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 314/932/23
провадження № 61-17041св23
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
Шиповича В. В. (суддя - доповідач), Осіяна О. М., Синельникова Є. В.,
учасники справи:
позивач (відповідач за зустрічним позовом) - акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз",
відповідач (позивач за зустрічним позовом) - ОСОБА_1,
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1, в інтересах якої діє адвокат Фельський Сергій Леонідович, на рішення Вільнянського районного суду Запорізької області від 11 липня 2023 року у складі судді Свідунович Н. М. та постанову Запорізького апеляційного суду від 17 жовтня 2023 року у складі колегії суддів: Крилової О. В. Кухаря С. В. Полякова О. З.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
1. У березні 2023 року акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" (далі - АТ "Запоріжгаз") звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого природного газу.
2. Позов АТ "Запоріжгаз" обґрунтований, тим що 31 жовтня 2022 року представниками АТ "Запоріжгаз" був оглянутий газовий лічильник, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, в результаті чого встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем (далі - КГС), а саме: розділ ХІ глава 2 пункт 3
підпункт 3 - несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) (комерційного вузла обліку природного газу (далі - ВОГ), зокрема, лічильника газу); розділ ХІ глава 2 пункт 3
підпункт 1 - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; робота ЗВТ в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата природного газу обліковується некоректно.
3. За результатами перевірки 31 жовтня 2022 року працівниками
АТ "Запоріжгаз" складено акт про порушення № ZP 004438, який у порядку, визначеному КГС, підписано працівниками АТ "Запоріжгаз" та представником ОСОБА_1 із зауваженнями.
4. 31 жовтня 2022 року лічильник демонтовано для проведення його експертизи, про що складено протокол № 0600062474 направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу, який підписано представниками оператора з газорозподільної мережі (далі - ГРМ) та представником ОСОБА_1 .
5. 23 листопада 2022 року проведено експертизу ЗВТ, про що складено акт № 0403 експертизи лічильника газу, за результатами якої виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ шляхом прихованих заходів, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи
з порушенням законодавства) використання природного газу, які не можливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ: внесено самовільні зміни в конструкцію лічильника з метою заниження його показів на клапані вимірювача змонтовано (вклеєно) сторонній предмет (елемент), що не передбачено конструкцією заводу-виробника. Під дією впливу постійного магнітного поля на цей предмет (елемент) клапан вимірювача зміщується, рух клапанів вимірювача припиняється, внаслідок чого об`єм газу, що проходить крізь лічильник не обліковується. Внаслідок виявлених порушень здійснюється викривлення даних обліку природного газу. Витрата природного газу комерційним ВОГ обліковується з порушенням законодавства, ЗВТ експлуатується з порушенням законодавства. Лічильник не придатний для подальшої експлуатації, підлягає заміні.
6. За фактом втручання ОСОБА_1 в роботу ЗВТ комісією
АТ "Запоріжгаз" з розгляду актів про порушення було прийнято рішення про задоволення акта про порушення № ZP 004438 від 31 жовтня 2022 року частково, а саме в частині несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ шляхом прихованих заходів, що відображено у протоколі від 25 листопада 2022 року № 943.
7. На підставі пункту 12 глави 5 розділу ХІ КГС АТ "Запоріжгаз" на адресу ОСОБА_1 рекомендованим листом з повідомленням направлено
акт-розрахунок необлікованого об`єму природного газу і його вартості та рахунок на оплату необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу та його вартості з пропозицією погашення вартості необлікованого об`єму природного газу у сумі 625 691,11 грн протягом 10 днів з дати отримання цього повідомлення, яке було отримане ОСОБА_1 22 грудня 2022 року.
8. ОСОБА_1 на час звернення з позовом не сплатила вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.
9. Посилаючись на викладене, АТ "Запоріжгаз" просило суд стягнути
з ОСОБА_1 вартість донарахованого необлікованого об`єму природного газу у розмірі 625 691,11 грн.
Короткий зміст зустрічного позову
10. У квітні 2023 року ОСОБА_1 звернулася до суду із зустрічним позовом до АТ "Запоріжгаз" про визнання дій протиправними.
11. Зустрічний позов обґрунтований тим, що 31 жовтня 2022 року працівниками АТ "Запоріжгаз" складено акт про порушення № ZP 004438, відповідно до якого, нібито встановлено порушення КГС, а саме: розділ ХІ глава 2 пункт 3 підпункт 3 - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу); розділ ХІ глава 2 пункт 3 підпункт 1 - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; робота ЗВТ в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата природного газу обліковується некоректно. ЇЇ представником в акті зазначено, що вона не згодна з актом та порушеннями, які зазначені в ньому. Прилад обліку було демонтовано разом з охоронною пломбою та направлено на експертизу.
12. 23 листопада 2022 року комісією, затвердженою наказом оператора ГРМ АТ "Запоріжгаз" від 07 червня 2022 року № Но-44-0622, у присутності споживача проведено експертизу лічильника. Відповідно до висновків експертизи виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ шляхом прихованих заходів, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які не можливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ: внесено самовільні зміни в конструкцію лічильника
з метою заниження його показів на клапані вимірювача змонтовано (вклеєно) сторонній предмет (елемент), що не передбачено конструкцією заводу-виробника. Під дією впливу постійного магнітного поля на цей предмет (елемент) клапан вимірювача зміщується, рух клапанів вимірювача припиняється, внаслідок чого об`єм газу, що проходить крізь лічильник не обліковується. Внаслідок виявлених порушень здійснюється викривлення даних обліку природного газу. Витрата природного газу комерційним ВОГ обліковується з порушенням законодавства, ЗВТ експлуатується
з порушенням законодавства. Лічильник не придатний для подальшої експлуатації, підлягає заміні.
13. Відповідно до експертизи охоронної пломби від 23 листопада 2022 року при огляді цілісності охоронної пломби "Карат" № С39781351 пломба знаходиться в задовільному стані, пошкоджень пломби не виявлено.
14. Тобто експертиза встановила, що усі пломби на лічильнику цілі та розташовані у передбачених місцях, корпус ЗВТ не пошкоджено, цілісність елементів вихідного патрубка ЗВТ не порушена, тому не зрозуміло у чому полягає несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ з боку саме споживача. Очевидно, зняти лічильник без порушення встановлених пломб неможливо, так само неможливо помістити до лічильника сторонній предмет без порушення цілісності пломб заводу виробника або корпусу самого лічильника.
15. Згідно з актом експертизи лічильника газу, перевірено цілісність раніше установлених пломб АТ "Запоріжгаз" та заводу-виробника, фактично встановлено, що зі сторони споживача несанкціонованого втручання
в конструкцію чи в роботу вузла обліку не було, оскільки встановлена цілісність заводської пломби та повірочного тавра.
16. В свою чергу, згідно з актом приймання в експлуатацію побутового лічильника газу від 09 листопада 2017 року побутовий лічильник газу змонтовано згідно вимог чинних нормативних документів ДБН В 2.5-20-2001 "Газопостачання", "Правил безпеки систем газопостачання" (ПБСГ) без порушень Правил монтажу; лічильник відповідає встановленій потужності газового обладнання; пломби на лічильнику відповідають заводу-виробнику та лічильник працює при Qстарт; лічильник та встановлені на ньому пломби здані під відповідальність за їх збереження споживачу.
17. З огляду на те, що проведеною експертизою факту пошкодження, підробки охоронних пломб оператора ГРМ не встановлено та можливість фальсифікації пломб заводу-виробника без пошкодження вище названих пломб експертизою не доведена, наданий експертний висновок не може бути достовірним підтвердженням несанкціонованого доступу до відлікового механізму та викривлення його показів.
18. Крім того, експертизами не було встановлено причинного зв`язку між діями споживача та неправильними показниками спожитого газу, що спростовує вчинення ним порушення.
19. За таких обставин в акті експертизи лічильника газу лише зазначено, що на клапані вимірювача змонтовано сторонній предмет, у зв`язку з чим нібито споживач міг користуватись необлікованим газом, однак будь-яких обґрунтувань (доказів) на підтвердження цього не наведено, тобто, це
є припущенням, тому факт втручання споживача в роботу лічильника не доведено.
20. У грудні 2022 року на адресу споживача надійшов лист від
АТ "Запоріжгаз", у якому повідомлено, що складом комісії був розглянутий акт про порушення від 31 жовтня 2022 року № ZP 004438, рішенням комісії був проведений перерахунок (донарахування) об`ємів (обсягів) природного газу за період з 31 жовтня 2021 року до 30 жовтня 2022 року на суму 625 691,11 грн. До листа було додано акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу та рахунок на сплату.
21. Підставою для проведення перерахунку обсягу спожитого газу має бути наявний факт несанкціонованого втручання в конструкцію чи в роботу вузла обліку, разом з тим, вказаний акт не містить даних про пошкодження контрольних пломб, пломбувального матеріалу та можливості розміщення сторонніх предметів у ЗВТ без їх пошкодження.
22. При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза.
23. Згідно з наказом оператора ГРМ АТ "Запоріжгаз" від 07 червня
2022 року № Но-44-0622 "Про створення комісії для проведення експертизи засобів вимірювальної техніки та пломб", при Відділі лабораторних вимірів
АТ "Запоріжгаз" створено експертну комісію у складі: Головою комісії призначити головного метролога управління метрології АТ "Запоріжгаз"; заступником голови комісії призначити начальника відділу лабораторних вимірів управління метрології АТ "Запоріжгаз"; до складу експертної комісії АТ "Запоріжгаз" залучити: представників зі складу інженерно-технічного персоналу, представників від відділу економічної безпеки, юриста, представників відділу інспектування та, за погодженням, представників НКРЕПК та сфери метрології.
24. При цьому, відповідно до акта експертизи лічильника газу, до складу експертної комісії увійшли інженер з метрології 2-ї категорії
ДП "Запоріжжястандартметрологія" ОСОБА_2, старший оператор
з уведення даних в ЕОМ (ОМ) відділу інспектування АТ "Запоріжгаз"
Токарєв І. Ю., фахівець з фінансово-економічної безпеки 1-ї категорії відділу економічної безпеки АТ "Запоріжгаз" ОСОБА_3 та інженер з метрології відділу лабораторних вимірів АТ "Запоріжгаз" ОСОБА_4 . Тобто голова комісії, його заступник та юрист, які чітко визначені у наказі АТ "Запоріжгаз"
від 07 червня 2022 року № Но-44-0622, всупереч вимогам пункту 3 глави 10 розділу Х КГС, на засіданні експертної комісії не були, що є порушенням.
25. Отже, висновки експертної комісії АТ "Запоріжгаз", оформлені актом
від 23 листопада 2022 року, складені не належним складом комісії, що виключає його легітимність у проведенні експертизи лічильника газу.
26. 25 листопада 2022 року комісією з розгляду актів про порушення КГС АТ "Запоріжгаз" складено протокол засідання комісії № 944, яка дійшла висновку про часткове задоволення акта про порушення та визнала доведеним несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. На підставі цього рішення комісії складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.
27. Разом з тим, споживача було запрошено на розгляд акта про порушення на 09 грудня 2022 року, але всупереч вимогам закону комісія прийняла рішення без участі споживача 25 листопада 2022 року.
28. Враховуючи безпідставність складеного акта про порушення, відсутність будь-яких доказів втручання споживача в роботу ЗВТ, рішення засідання комісії АТ "Запоріжгаз" з розгляду актів про порушення, оформлене протоколом від 25 листопада 2022 року, прийняте всупереч вимогам чинного законодавства, в тому числі без участі споживача та належного його повідомлення, тому акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості також є незаконним.
29. Посилаючись на викладене, ОСОБА_1 просила суд визнати дії
АТ "Запоріжгаз" щодо проведення донарахування їй об`єму (обсягу) необлікованого природного газу і його вартості за період з 31 жовтня
2021 року до 30 жовтня 2022 року на суму 625 691,11 грн протиправними, зобов`язати АТ "Запоріжгаз" провести перерахунок вартості спожитого нею природного газу та скасувати донарахований об`єм (обсяг) природного газу на суму 625 691,11 грн.
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій
30. Рішенням Вільнянського районного суду Запорізької області
від 11 липня 2023 року, яке залишене без змін постановою Запорізького апеляційного суду від 17 жовтня 2023 року, первісний позов задоволено. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ "Запоріжгаз" вартість донарахованого необлікованого об`єму природного газу в сумі 625 691,11 грн. У задоволенні зустрічного позову відмовлено. Вирішено питання розподілу судових витрат.
31. Задовольняючи первісний позов, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що акт про порушення
від 31 жовтня 2022 року № ZP 004438, акт експертизи лічильника газу
від 23 листопада 2022 року № 0403, протокол повірки та довідка
ДП "Запорізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" від 23 листопада 2022 року № 2-0334-22 є належними
і допустимими доказами вчинення порушення ОСОБА_1, що в сувою чергу є достатньою підставою для покладення на споживача послуг
АТ "Запоріжгаз" відповідальності за вчинені порушення.
32. Відмовляючи у зустрічному позові, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив з безпідставності вимог ОСОБА_1, які спростовані доказами наданими АТ "Запоріжгаз".
Короткий зміст вимог касаційної скарги
33. У касаційній скарзі ОСОБА_1, в інтересах якої діє адвокат
Фельський С. Л., просить оскаржувані судові рішення скасувати, ухваливши нове судове рішення про відмову в первісному позові та задоволення зустрічного позову.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
34. 24 листопада 2023 року ОСОБА_1, в інтересах якої діє адвокат
Фельський С. Л., подала касаційну скаргу на рішення Вільнянського районного суду Запорізької області від 11 липня 2023 року та постанову Запорізького апеляційного суду від 17 жовтня 2023 року.
35. Ухвалою Верховного Суду від 18 грудня 2023 року відкрито касаційне провадження, витребувано із суду першої інстанції матеріали справи, які
у січні 2024 року надійшли до Верховного Суду.
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
36. Підставою касаційного оскарження судових рішень заявниця зазначає неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а саме застосування норм права без урахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 11 жовтня 2021 року у справі № 646/6354/19, від 14 квітня 2021 року у справі № 509/4515/18,
від 10 травня 2018 року у справі № 922/3405/17 (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України).
37. Крім того посилається на порушення норм процесуального права, зокрема те, що суд першої інстанції не призначив експертизу за власною ініціативою та розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження (пункт 4 частини другої статті 389 ЦПК України).
38. Вказує, що жодних ознак несанкціонованого втручання споживача
в роботу ЗВТ шляхом підроблення пломб чи пошкодження корпусу лічильника немає.
39. Звертає увагу, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення експертизи, застосував частину першу статті 143 ЦПК України 2004 року, якою не було передбачено призначення експертизи з ініціативи суду, при цьому статтею 103 ЦПК України 2017 року передбачено право суду призначити експертизу за власною ініціативою, у разі якщо на його думку по справі необхідні спеціальні знання. Апеляційний суд доводи апеляційної скарги в цій частині проігнорував.
40. Висновки комісії АТ "Запоріжгаз", викладені в акті експертизи лічильника від 23 листопада 2022 року, помилково взяті судами до уваги як належні та допустимі докази, оскільки експертизу проведено з порушенням вимог чинного законодавства не належним складом комісії.
41. Суд першої інстанції, прийнявши зустрічну позовну заяву до спільного розгляду в порушення частини четвертої статті 193 ЦПК України, не вирішив питання про перехід до загального позовного провадження та не проводив підготовчих дій передбачених ЦПК України.
Відомості щодо подання відзиву на касаційну скаргу
42. 23 січня 2024 року представник АТ "Запоріжгаз" - адвокат
Швайковський А. А. подав до Верховного Суду письмові пояснення, які за своїм змістом є відзивом на касаційну скаргу, проте вказані в них доводине можуть бути враховані касаційним судом, оскільки їх подано з пропуском строку, встановленого в ухвалі про відкриття касаційного провадження. Підстав для продовження строку на подання відзиву колегією суддів не встановлено.
Фактичні обставини справи встановлені судами
43. ОСОБА_1 є споживачем природного газу, що постачається до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1, на її ім`я відкрито особовий рахунок № НОМЕР_1, нею здійснювалося споживання природного газу та оплата послуг з газопостачання на рахунок чинного постачальника, про що свідчить роздруківка фінансового стану абонента за особовим рахунком
№ НОМЕР_1 .
44. Згідно з актом прийняття в експлуатацію побутового лічильника газу від 09 листопада 2017 року за адресою: АДРЕСА_1 встановлено лічильник газу Elster BK типу G-6T, заводський номер 34459620, а також зафіксовані показання лічильника на момент встановлення - 0 м3. Представник ПАТ "Запоріжгаз" виконав прийомку в експлуатацію лічильника газу та опломбував його номерною пломбою серії С № 39781351.
45. 31 жовтня 2022 року під час огляду домоволодіння за вказаною адресою співробітниками АТ "Запоріжгаз" встановлено порушення вимог КГС, а саме: а саме: розділ ХІ глава 2 пункт 3 підпункт 3 - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ), зокрема, лічильника газу); розділ ХІ глава 2 пункт 3 підпункт 1 - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; робота ЗВТ в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата природного газу обліковується некоректно, про що складено акт про порушення № ZP 004438, який підписано працівниками АТ "Запоріжгаз" та представником споживача із зауваженнями.