ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 487/459/19
провадження № 51-5170км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника у режимі відеоконференції ОСОБА_6,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи у суді апеляційної інстанції, на вирок Херсонського апеляційного суду від 22 листопада 2023 року у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Калінінграда РФ, зареєстрованого у АДРЕСА_1 ), жителя АДРЕСА_2 ), такого, що не має судимостей, -
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 і ч. 3 ст. 185, ст. 198 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 31 серпня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 5 ст. 27 і ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ст. 198 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, суд визначив йому покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, суд визначив ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 20 лютого 2020 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, у виді позбавлення волі на строк 3 роки та штрафу у розмірі 850 грн. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України визначено кожне покарання виконувати самостійно.
Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання - 28 травня 2020 року.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Суд визнав ОСОБА_7 винним у пособництві у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в інше приміщення, а також збуті майна, отриманого кримінально протиправним шляхом, за обставин, установлених судом та детально викладених у вироку.
Так, ОСОБА_7 06 квітня 2018 року у невстановлений досудовим розслідуванням та під час судового розгляду час, але не пізніше 21:00, виконуючи роль пособника, за попередньою змовою з ОСОБА_8, засудженим вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03 вересня 2019 року, та невстановленою органами досудового розслідування особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, шляхом відчинення дверей, проникли до гаражу домоволодіння АДРЕСА_3, звідки викрали майно, на загальну суму 2700 грн, що належить ОСОБА_9 .
Також, ОСОБА_7 07 квітня 2018 року у невстановлений досудовим розслідуванням та під час судового розгляду час, але не пізніше 23:00, виконуючи роль пособника, за попередньою змовою з ОСОБА_8, засудженим вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03 вересня 2019 року, та невстановленою органами досудового розслідування особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, повторно, викрали із зазначеного гаража належне ОСОБА_9 майно, на загальну суму 598 грн 50 коп.
Крім того, 10 квітня 2018 року приблизно о 08:30 ОСОБА_7, будучи обізнаним про те, що домкрат автомобільний моделі "JF-01 PVC 2.5 т", вартістю 700 грн, та шліфувальна машинка марки "Biltema 140W", вартістю 1 100 грн, були викрадені напередодні ОСОБА_8, умисно реалізував їх невстановленій особі на території ринку "Колос".
Херсонський апеляційний суд 22 листопада 2023 року скасував вирок місцевого суду у частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив засудженому покарання за ч. 5 ст. 27 і ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ст. 198 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 вказаного Кодексу, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 20 лютого 2020 року, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців та штрафу у розмірі 850 грн, який ухвалено виконувати самостійно.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про зміну вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та вказує, що у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд апеляційної інстанції безпідставно не зарахував повністю відбуте покарання, призначене вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 20 лютого 2020 року. Зазначає також про необхідність виключити із вступної частини вироку апеляційного суду посилання на наявність у ОСОБА_7 судимостей за вироками: Жовтневого районного суду Миколаївської області від 10 травня 2018 року, Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 жовтня 2018 року та Снігурівського районного суду Миколаївської області від 20 лютого 2020 року, оскільки відповідно до пунктів 21, 5 ч. 1 ст. 89 КК України він є таким, що не має судимостей. У решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні підтримала касаційну скаргу, просила змінити ухвалу апеляційного суду, з підстав наведених у касаційній скарзі. Захисник також не заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, міркування захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та кваліфікація його дій за ч. 5 ст. 27 і ч. 3 ст. 185, ст. 198 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до ст. 438 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).
У цьому кримінальному провадженні, суд апеляційної інстанції, постановляючи своє рішення, застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 20 лютого 2020 року, визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців та штраф у розмірі 850 грн., який ухвалив виконувати самостійно.
Разом з тим, положеннями ст. 70 КК України визначено підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.
Відповідно до приписів ч. 4 зазначеної статті, якщо після ухвалення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у ст. 72 КК України.
Зі змісту вказаної норми слідує, що призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України охоплює й ті випадки, коли покарання за попереднім вироком вже відбуто особою повністю або частково, однак у такому разі фактично відбутий строк такого покарання має зараховуватися до покарання, яке визначене за сукупністю злочинів.