ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 210/1332/22
провадження № 51-7313км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
у режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_6,
засудженого ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022041710000094, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2 та 3 ст. 307, ч. 3 ст. 321 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційними скаргами прокурора, засудженого ОСОБА_7, захисника ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 04 липня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 20 вересня 2023 року.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 04 липня 2023 року ОСОБА_7 засуджено:
за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна;
за ч. 3 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна;
за ч. 3 ст. 321 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна.
За вироком визначено початок перебігу строку відбування покарання з 03 лютого 2022 року, вирішено питання щодо запобіжного заходу, скасовано заходи забезпечення кримінального провадження та вирішено долю речових доказів.
Згідно з вироком, реалізуючи прямий умисел, направлений на незаконне зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин і сильнодіючих лікарських засобів з метою збуту, ОСОБА_7 умисно незаконно придбав 860 аналогічних між собою за пакуванням пластикових полімерних трубочок запаяних з обох сторін із вмістом психотропної речовини метамфетаміну та 75 аналогічних між собою за пакуванням сліп-пакетів з фіксуючою стрічкою типу "Zip-lock" із вмістом наркотичного засобу метадону (фенадон) та сильнодіючого лікарського засобу дифенгідраміну (димедрол) у твердих формах, які поклав частково до своїх кишень, а частково у рюкзак, який тримав при собі.
03 лютого 2022 року о 19:55 ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції неподалік будинку АДРЕСА_2 з метою перевірки документів. На запитання поліцейських чи є при собі заборонені законом предмети та речовини ОСОБА_7 повідомив про наявність таких. У період з 21:25 до 23:22 під час проведеного огляду місця події та поверхневої перевірки ОСОБА_7 добровільно видав зі своїх кишень та рюкзака сліп-пакети з фіксуючою стрічкою типу "Zip-lock" у кількості 75 шт. із вмістом речовини кристалічного походження та 860 пластикових полімерних трубочок запаяних з обох сторін із вмістом речовин кристалічного походження.
Загальна маса речовини, яка містилась у 860 пластикових трубочках становить 50,1107 г та містить психотропну речовину метамфетамін масою 29,7967 г (є особливо великим розміром психотропної речовини, що знаходиться у незаконному обігу).
Загальна маса речовини, яка містилась у 75 сліп-пакетах з фіксуючою стрічкою типу
"Zip-lock" становить 26,3636 г та містить наркотичний засіб метадон (фенадон) масою 10,2685 г (що є великим розміром наркотичного засобу, який знаходиться у незаконному обігу) та дифенгідрамін (димедрол) (тверді форми) масою 9,4766 г (що є великим розміром сильнодіючого лікарського засобу, який знаходяться у незаконному обігу).
Відповідно до вироку зазначеними вище діями ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 321 КК за ознаками: незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, з метою збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах та психотропні речовини в особливо великих розмірах та незаконного придбання та зберігання з метою збуту сильнодіючих лікарських засобів, вчинені без спеціального на те дозволу, якщо предметом таких дій були сильнодіючі лікарські засоби у великих розмірах.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 20 вересня 2023 року апеляційні скарги обвинуваченого та захисника залишені без задоволення, а вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 липня 2023 року - без змін.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
Прокурор у касаційній скарзі просить оскаржені судові рішення змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На думку прокурора, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 як за ч. 3 ст. 307 КК, так і за ч. 2 ст. 307 КК, суди допустили помилку, зайво застосувавши ч. 2 ст. 307 КК, яка у даному випадку не підлягала застосуванню, оскільки незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин (в особливо великих розмірах) і такі ж дії із наркотичними засобами (у великих розмірах) окремої кваліфікації не вимагали. Прокурор уважає, що у разі коли особа одночасно придбала і зберігала з метою збуту наркотичний засіб, обіг якого заборонено, у великому розмірі, та психотропну речовину, обіг якої обмежено, в особливо великому розмірі, то її дії слід кваліфікувати лише за ч. 3 ст. 307 КК. Обґрунтовуючи свою позицію, прокурор посилається на практику Касаційного кримінального суду Верховного Суду, зокрема, постанову від 23 червня 2020 року у справі № 212/1297/18 (провадження № 51-6244км19).
Крім того, у зв`язку зі зміною судових рішень, прокурор просить призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна, за ч. 3 ст. 321 КК - покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна.
Засуджений ОСОБА_7 у касаційній скарзі просить скасувати вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 04 липня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 20 вересня 2023 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На думку засудженого, орган досудового розслідування мав би вилучити і надати відеозаписи з нагрудних камер, вилучити дактилоскопічні сліди з вилучених у нього речей і спростувати версію сторони захисту, що незаконні речовини йому було підкинуто працівниками правоохоронного органу.
ОСОБА_7 заперечує факт добровільної видачі наркотичних засобів, психотропних речовин та лікарських засобів. Наполягає, що був обшуканий до того, як його обшук здійснили працівники слідчо-оперативної групи.
Зазначає, що за відсутності ухвали слідчого судді апеляційного суду про дозвіл на втручання у особисте життя, орган досудового розслідування не мав підстав досліджувати вміст його телефону. Вказує, що інформація про закладки в його телефоні була відсутня до того, як він опинився "в руках" слідства.
Висловлює думку про те, що вирок ґрунтується на сумнівних і незаконних доказах, які не отримали належної оцінки. Стверджує, що кримінальне провадження розглянуто однобічно, упереджено та неповно, а самі висновки є хибними та передчасними.
Касаційна скарга захисника містить аналогічні доводам засудженого твердження щодо необхідності вилучення відеозаписів з нагрудних камер, зняття відбитків пальців та проведення експертиз щодо них, чого працівниками органу досудового розслідування навмисно вчинено не було, що, на його переконання, призвело до незаконного засудження ОСОБА_7 .
Захисник стверджує, що під час судового розгляду стороною захисту вживалися заходи для отримання тимчасового доступу до нагрудних камер працівників поліції, проте вказану інформацію отримати не виявилось можливим, і наведені обставини захисник уважає такими, що свідчать про приховання та спотворення обставин, які суди вважали встановленими і доведеними.
Наполягає на тому, що відомостей про наявність заборонених речовин ОСОБА_7 не повідомляв, добровільно не видавав і вказані речовини були вилучені в нього примусово під час проведення обшуку, однак місцевий суд вказане залишив поза увагою.
На переконання захисника, допущені порушення мають бути предметом нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з чим просить скасувати вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Року від 04 липня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду 20 вересня 2023 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу, подану прокурором, просила її задовольнити.
Доводи касаційних скарг захисника та засудженого вважала необґрунтованими та просила залишити без задоволення вимоги скарг сторони захисту.
Засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 підтримали подані стороною захисту касаційні скарги, оскаржені судові рішення просили скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Доводи касаційної скарги прокурора захисник та засуджений вважали необґрунтованими, а скаргу такою, що не підлягає до задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, вказані в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції може бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
За статтею 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд за вимогами ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення, вважав доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Апеляційний суд переглянув вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 у межах, визначених ст. 404 КПК, погодився з висновками місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2 та 3 ст. 307, ч. 3 ст. 321 КК.
Щодо доводів, викладених у касаційних скаргах засудженого та захисника, то переважна їх більшість була предметом оцінки і детальної перевірки судами попередніх інстанції.
В основу висновку про винуватість ОСОБА_7 суд поклав показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, а також письмові докази у провадженні: протокол огляду місця події від 03 лютого 2022 року з додатком (відеозаписом); протокол затримання особи від 04 лютого 2022 року з додатком; висновки судових експертиз щодо вмісту речовини у пластикових трубочках та її маси; висновки судових експертиз щодо вмісту речовини у сліп-пакетах та її маси; протокол тимчасового доступу до мобільного телефону "Xiaomi Redmi 6" IMEI 1: НОМЕР_1, IMEI 2: НОМЕР_2 із сім-картами "Київстар" НОМЕР_3 та "ВФ Україна" НОМЕР_4, а також ряд постанов про визнання речовими доказами певних речей та інші документи.
Відповідно до рапорту поліцейського Взводу № 3 роти № 5 ППОП ГУНП в Дніпропетровській області, наявного в матеріалах справи, ст. сержант поліції ОСОБА_12 разом з ст. сержантами поліції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 03 лютого 2022 року близько 19:56, здійснюючи патрулювання по АДРЕСА_3, помітили невідому особу, яка, побачивши службовий автомобіль, різко змінила напрямок руху, чим викликала у патрульних підозру. Відповідно до п. 6 ст. 32 Закону України "Про національну поліцію" особу було зупинено для перевірки документів. На запитання ОСОБА_12 про наявність заборонених речовин чоловік повідомив про наявність таких, у зв`язку з чим було викликано слідчо-оперативну групу.
Допитані у суді першої інстанції як свідки ОСОБА_10, ОСОБА_12 та ОСОБА_11, які у складі патруля здійснювали патрулювання вулиць, надали збіжні за змістом показання про те, що по АДРЕСА_2 побачили чоловіка, який себе дивно поводив: нервував, коли побачив патрульний автомобіль різко змінив напрямок руху, а тому вони зупинилися перевірити його документи. На відповідне запитання патрульних ОСОБА_7 самостійно та добровільно повідомив, що має заборонені речовини, після чого вони викликали слідчо-оперативну групу та до її приїзду будь-який огляд особи не проводили.
Показання цих свідків узгоджуються із протоколом огляду місця події від 03 лютого 2022 року, який було досліджено місцевим судом, та відповідно до якого ОСОБА_7 добровільно видав 75 сліп-пакетів з речовиною кристалічного походження та пакет білого кольору, що знаходився у рюкзаку, де виявлено 860 трубочок з кристалічною речовиною. Зазначена у протоколі інформація, показання свідків узгоджуються із даними з додатку до протоколу огляду місця події від 03 лютого 2022 року - оптичного носія, на якому міститься відеозапис, який досліджений в ході судового розгляду.
Суд першої інстанції з метою перевірки версії сторони захисту допитав свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які були запрошені у якості понятих для проведення огляду місця події, які повідомили, що ОСОБА_7 самостійно та добровільно віддав працівникам правоохоронного органу наявні у нього заборонені речовини, будь-який примус до нього не застосовувався та всю слідчу дію фіксували на камеру. Показання вказаних свідків повністю відповідають змісту протоколу огляду місця події від 03 лютого 2022 року з додатком (відеозаписом), який підписаний ОСОБА_7 без зауважень, та дослідженому у суді відеозапису вказаної слідчої дії. Судом встановлено, що під час огляду місця події ОСОБА_7 не висловлював жодних зауважень, не вказував про те, що трубочки та сліп-пакети йому підкинули.
Суди перевіряли версію сторони захисту щодо того, що ОСОБА_10 до повідомлення на спецлінію "102" був вже обізнаний про кількість в подальшому вилучених заборонених речовин та вмотивовано відкинули її. Так, підставою для внесення відомостей до ЄРДР слугувало повідомлення 03 лютого 2022 року о 19:54 на лінію "102" працівника поліції ОСОБА_10 за яким не йдеться про зупинку громадянина ОСОБА_7 та виявлення у нього саме певної кількості наркотичної речовини. За витягом з ЄРДР у кримінальному провадженні №12022041710000094 також не йдеться про те, що слідчий був заздалегідь обізнаний про кількість заборонених речовин та які саме речовини були у ОСОБА_7 на момент прибуття слідчо-оперативної групи. Отже відповідні доводи сторони захисту є необґрунтованими.
Місцевий суд сприяв стороні захисту у витребуванні інформації, яку сторона захисту бажала отримати з відеозаписів з нагрудних камер. Ухвалою суду від 06 грудня 2022 року задоволено клопотання сторони захисту про застосування заходів забезпечення кримінального провадження під час судового провадження у виді тимчасового доступу до речей і документів в порядку ст. 333 КПК та доручено прокурорам Криворізької південної окружної прокуратури та слідчим ВП № 2 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області здійснити тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у розпорядженні Полку поліції особливого призначення ГУНП в Дніпропетровській області, з можливістю вилучення копій документів без вилучення їх оригіналів, а саме: журналу отримання відеопристроїв "бодікамер" поліцейськими ОСОБА_13, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за період з 02 по 04 лютого 2022 року; вилучити записи за вказаний період; встановити, чи знаходився в службовому автомобілі поліцейських відеореєстратор, чи працював він під час чергування в зазначений період часу. Якщо реєстратор був у наявності і працював - вилучити записи обставин затримання ОСОБА_7 03 лютого 2022 року.