ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2024 року
м. Київ
справа №500/4553/22
адміністративне провадження № К/990/24970/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Мацедонської В.Е.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України
на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року (головуючий суддя - Мартиць О.І.)
та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2023 року (головуючий суддя - Святецький В.В., судді: Довгополов О.М., Гудима Л.Я.)
у справі № 500/4553/22
за позовом Служби автомобільних доріг у Тернопільській області
до Державної аудиторської служби України
третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Техно-Буд-Центр"
про визнання протиправним та скасування висновку
I. РУХ СПРАВИ
1. У грудні 2022 року Служба автомобільних доріг у Тернопільській області звернулась до суду із вказаним позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби від 06 грудня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-27-002192-с.
2. В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначав, що пропозиції учасників відповідали умовам тендерної документації по оголошеній закупівлі, а безпідставне відхилення тендерної пропозиції замовником суперечило б вимогам законодавства і призвело до порушення принципів здійснення публічних закупівель. На думку позивача, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі щодо зобов`язання усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору є надмірним заходом. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - учасника закупівлі та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
3. Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2023 року, позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби від 06 грудня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-27-002192-с.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Держаудитслужби на користь Служби автомобільних доріг у Тернопільській області 2 481 грн сплаченого судового збору.
4. Не погодившись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Держаудитслужба звернулась до суду із касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
5. Ухвалою Верховного Суду від 31 липня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Судами попередніх інстанцій установлено, що Службою автомобільних доріг у Тернопільській області оголошено закупівлю UA-2021-07-27-002192-с "ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-09-03 Галич-Підгайці-Сатанів на ділянці км 12+722-км 107+000 у Тернопільській області (з розробкою проектної документації) (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)".
7. На підставі наказу від 14 листопада 2022 року № 265 Держаудитслужба здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2021-07-27-002192-с, за результатами якого оприлюднила висновок від 06 грудня 2022 року.
8. У пункті 1 констатуючої частини висновку вказано, що відповідно до пункту 1.1 частини 8 тендерної документації замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель, зокрема шляхом завантаження інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (надається згідно з додатком 1 до цієї документації). Так, згідно з вимогами пункту 1.4 частини 1 розділу 2 додатку 1 до тендерної документації замовника в підтвердження дотримання учасником даних вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС учасник надає транспортну схему за формою наведеною в таблиці 4.
9. Учасник процедури закупівлі ТОВ "Онур конструкціон інтернешнл" в складі своєї тендерної пропозиції не надав вказану транспортну схему, чим не дотримався вимог пункту 1.4 частини 1 розділу 2 додатку 1 до тендерної документації замовника.
10. Замовник в порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII) не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ "Онур конструкціон інтернешнл" як такого, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та допустив його до аукціону.
11. Також замовник розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі ТОВ "Онур конструкціон інтернешнл" у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією, у зв`язку з виявленим фактом ненадання транспортної схеми згідно з встановленою формою (п. 1.4 ч. 1 кваліфікаційних вимог до II етапу додатку 1 до тендерної документації).
12. Відповідно до вимог пункту 3.1 та 3.2 частини 3 розділу 2 додатку 1 до тендерної документації замовника інформація про виконання аналогічного (их) договору (ів) подається у формі довідки згідно таблиці 6. Довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний аналогічний договір із зазначенням, зокрема контрагента (замовника) за договором, та його реквізитів, дати укладення та номеру договору. Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, учасник надає, зокрема сканкопію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) балансоутримувача (ів) за наданим(и) аналогічним(и) договором(ами), у якому(их) обов`язково має бути зазначено: дата та вихідний номер відгуку, реквізити договору (номер та дата укладання), предмет договору, ціна договору та сума виконання договору, а також інформація про якість виконаних робіт, дотримання термінів виконання, відсутність з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору. При цьому, надане документальне підтвердження має підтвердити Замовнику фактичну спроможність учасника виконати з відповідною якістю обсяг робіт (послуг), визначений Замовником в тендерній документації, а саме: Основні види робіт: 1. Холодне фрезерування асфальтобетонного покриття фрезою - 691 884 м2. 2. Регенерація конструктивних шарів дорожнього одягу за технологією холодний ресайклінг - 818 925 м2. 3. Влаштування вирівнюючого шару із асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем - 224 260,6 т. 4. Влаштування верхнього шару покриття із дрібнозернистого асфальтобетону або щебеневомастикового асфальтобетону асфальтоукладачем - 844 125 м2. 5. Укріплення узбіч - 300 000 м2. 6. Влаштування металевого бар`єрного огородження - 26372 м. 7. Установлення опор - 500 шт. 8. Влаштування горизонтальної дорожньої розмітки - 100 000 м. 9. Улаштування покриття із фігурних елементів мащення (ФЕМ) - 50 000 м2.
13. Учасник процедури закупівлі ТОВ "Онур конструкціон інтернешнл" у складі своєї тендерної пропозиції на підтвердження фактичної спроможності виконати з відповідною якістю вищевказані обсяги робіт надав довідку з інформацією про виконання 12 аналогічних договорів, в тому числі договорів від 12.08.2019 №2-53 (Замовник - Служба автомобільних доріг у Донецькій області), від 06.04.2020 №2-2020 (Замовник - Служба автомобільних доріг у Луганській області), від 15.05.2019 №403-19, від 18.09.2017 №403Д-17 та від 17.11.2017 №405Д-17 (Замовник - Служба автомобільних доріг у Запорізькій області). Водночас не надав відгуків до вказаних договорів від служб автомобільних доріг, що є балансоутримувачами доріг, чим не дотримався вимог пункту 3.2 частини 3 розділу 2 додатку 1 до тендерної документації замовника.
14. Згідно з вимогами пункту 2.1 частини 2 розділу додатку 1 до тендерної документації замовника учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг), зокрема геодезиста або іншої особи, яка виконує комплекс геодезичних робіт - не менше 1 особи. На підтвердження інформації щодо наявності у учасника працівників, яка міститься в довідці, йому необхідно у складі тендерної пропозиції, надати додатково на інженерно-технічних працівників (інженери, виконроби, майстри, геодезисти та ін.), перерахованих в довідці, учасник повинен надати сканкопії дипломів про закінчення учбових закладів. Учасник процедури закупівлі ТОВ "Онур конструкціон інтернешнл" у складі своєї тендерної пропозицій надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, зокрема про одного інженера-геодезиста Харченка О.В., проте не надав диплом про закінчення ним учбового закладу, чим не дотримався вимог пункту 2.1 частини 2 розділу 2 розділу додатку 1 до тендерної документації замовника.
15. Проте замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ "Онур конструкціон інтернешнл" як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленими статтею 16 цього Закону, та допустив його до аукціону.
16. В пункті 3 висновку Держаудитслужби від 06 грдуня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-27-002192-с вказано, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
17. Не погодившись із таким висновком Служба автомобільних доріг у Тернопільській області звернулась до суду із вказаним позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
18. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновком якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив із того, що викладені у пунктах 1, 2 констатуючої частини оскаржуваного висновку Держаудитслужби від 06 грудня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-27-002192-с порушення не знайшли свого підтвердження.
19. Стосовно пункту 3 констатуючої частини спірного висновку про необхідність здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за договором, суд апеляційної інстанції погоджуючись із висновком суду першої інстанції, зауважив, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого можливе у разі виявлення порушень, які реально створюють загрозу зловживанням.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
20. Держаудитслужба вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні не врахував висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 20 березня 2023 року у справі № 160/7953/21, від 23 березня 2023 року у справі № 400/4705/20, від 17 серпня 2022 року у справі № 520/14902/20 та від 02 березня 2023 року у справі № 160/4436/21 щодо застосування положень частини шістнадцятої статті 29 та частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
21. Звертає увагу на те, що суди під час прийняття оскаржуваних судових рішень не врахували, що учасник процедури проведення відкритих торгів може виправляти невідповідності в інформації та/або документах, які подані ним у своїй тендерній пропозиції, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів, а не шляхом завантаження нових документів, які були відсутні у складі тендерної пропозиції учасника на дату кінцевого строку подання пропозицій.
22. Крім того вказує, що замовник здійснює розгляд тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації і якщо учасник процедури не відповідає кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 Закону №922-VIII та вимогам до учасника встановленим абзацом першим статті 22 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію в електронній системі закупівель.
23. Також звертає увагу на помилковість висновків судів попередніх інстанцій, що вимога усунення виявлених під час перевірки порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, свідчить про її нечіткість та невизначеність, а також, що такий захід реагування є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо порушення реально створюють загрозу зловживанням.
24. У відзиві на касаційну скаргу позивач просить відмовити в задоволенні касаційної скарги, вказуючи на її необґрунтованість з наведених у відзиві підстав, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
25. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.
26. Касаційне провадження за касаційною скаргою Держаудитслужби відкрито згідно з пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
27. Спірні правовідносини між сторонами виникли у зв`язку із оскарженням висновку Держаудитслужби від 06 грудня 2022 року, складеного за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-07-27-002192-с "ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-09-03 Галич-Підгайці-Сатанів на ділянці км 12+722-км 107+000 у Тернопільській області (з розробкою проектної документації) (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)".
28. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
29. Згідно зі статтею 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
30. Згідно з частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.
31. Частинами першою та другою статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
32. Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац другий частини третьої статті 16 Закону № 922-VIII).
33. Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
34. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
35. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
36. Частиною дев`ятою статті 26 Закону № 922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.
37. Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є, зокрема: невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не виправлення виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
38. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель внаслідок подання для участі у відкритих торгах менше двох тендерних пропозицій.
39. Як встановлено судами попередніх інстанцій Службою автомобільних доріг у Тернопільській області в електронній системі закупівель Prozorro оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA-2021-07-27-002192-с (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-27-002192-c), та відповідно до вимог статті 16 Закону №922-VIII, встановлено у тендерній документації кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, визначені у додатку 1 до цієї документації.
40. Замовник з`ясував, що учасник торгів - ТОВ "Онур конструкціон інтернешнл" у складі своєї тендерної пропозиції до тендерної документації не надав, зокрема транспортну схему за формою наведеною в таблиці 4 (пункт 1.4 частини першої кваліфікаційних вимог до II етапу додатку 1 до тендерної документації). У зв`язку з цим надав учаснику можливість (до 15 вересня 2021 року) усунути наведені недоліки, оприлюднивши в електронній системі закупівель повідомлення про усунення невідповідностей.