ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 369/4929/19
провадження № 51-3929км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючогоОСОБА_1,суддівОСОБА_2, ОСОБА_3,за участю: секретаря судового засідання прокурора захисників: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),розглянув у судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах
ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Яблучне Великописарівського району Сумської області, жителя АДРЕСА_1,
та захисника ОСОБА_8 в інтересах
ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_2 уродженця с. Яблучне Великописарівського району Сумської області, жителя АДРЕСА_1,
на ухвалу Київського апеляційного суду від 01 травня 2023 року.
Обставини справи
1. Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 серпня 2022 рокузасуджено до позбавлення волі:
ОСОБА_9 за частиною 2 статті 121 Кримінального кодексу України (далі - КК) - на строк 8 років; за частиною 3 статті 146 КК - на строк 7 років; за частиною 2 статті 127 КК - на строк 6 років, і на підставі статті 70 КК остаточно - на строк 8 років;
ОСОБА_10 за частиною 2 статті 121 КК - на строк 7 років; за частиною 3 статті 146 КК - на строк 5 років; за частиною 2 статті 127 КК - на строк 6 років, і на підставі статті 70 КК остаточно - на строк 7 років.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_11, судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржені.
2. Суд визнав доведеним, що 07 грудня 2018 року з 20:10 до 00.00 засуджені за попередньою змовою, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, насильно утримували ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в приміщенні будинку на АДРЕСА_2, піддавали потерпілих катуванням, завдаючи численних ударів в різні частини тіла, що призвело до заподіяння ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, від яких той помер на місці події, а ОСОБА_13 - тілесних ушкоджень середньої тяжкості, а також змушували їх вчиняти дії сексуального характеру, що принижувало їхню гідність.
3. Київський апеляційний суд оскарженою ухвалою залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційної скарги
4. Сторона захисту, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати оскаржену ухвалу та призначити новий розгляд в апеляційній інстанції.
5. Захист вважає, що винуватості засуджених не доведено, суди здійснили судовий розгляд неповно, не надали належної оцінки доказам, неправильно встановили фактичні обставини справи і постановили рішення, що не відповідають вимогам статті 370 КПК.
6. Доводи сторони захисту зводяться до такого:
- затримання засуджених та особистий обшук проведено без участі захисника, тому відомості в протоколах та похідні від них докази є недопустимим;
- огляд мобільних телефонів засуджених, в яких міститься особиста інформація, проведено без дозволу володільця або слідчого судді, тому відомості, отримані з телефонів, є недопустимим доказом;
- питання щодо арешту вилученого у ОСОБА_9 майна не було вирішено відповідно до статей 171 та 173 КПК, тому воно не має жодного відношення до даного кримінального провадження;
- інформація, отримана з телефону ОСОБА_9, викликає сумніви щодо її достовірності, оскільки в протоколі не зазначено, яким чином слідчий здійснював копіювання без спеціальних знань, а також ідентифікуючі ознаки пристрою, яким здійснювалось копіювання, не було проведено експертизидля визначення, чи не були спотворені записи за допомогою спеціальних програм типу "фотошоп";
- інформація, скопійована з мобільного телефону, є неналежним доказом, оскільки без спеціальних знань неможливо визначити, що на відео та аудіо записах зображено та чутно саме засуджених та потерпілих;
- оптичний диск, що є додатком до протоколу огляду, та сам телефон не відкривалися стороні у порядку статті 290 КПК, оскільки ознайомлення відбувалось в умовах слідчого ізолятора;
7. Також захист вважає, що апеляційний суд не дав належної оцінки зазначеним порушенням, безпідставно відмовив у повторному дослідженні окремих доказів, тому його ухвала не відповідає вимогам статті 419 КПК.
Позиції учасників касаційного розгляду
8. Захисники у судовому засіданні підтримали доводи касаційних скарг, а прокурор висловив заперечення проти них і просив залишити оскаржене рішення без зміни.
9. Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Оцінка Суду
10. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скаргах доводи, Суд дійшов висновку, що подані скарги не підлягають задоволенню.
11. Частиною 2 статті 433 КПК передбачено, що касаційна інстанція переглядає рішення судів попередніх інстанцій у межах касаційної скарги. Згідно з частиною 2 статті 438 КПК при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення касаційна інстанція має керуватися статтями 412-414 КПК. Відповідно до статті 433 КПК касаційна інстанція є судом права, тому оцінка доказів у справі є завданням перш за все судів попередніх інстанцій. Проте за наявності відповідних доводів сторони кримінального провадження Суд здійснює перевірку того, чи додержалися суди процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
Щодо допустимості відеозапису
12. Сторона захисту вважає, що знайдений в телефоні ОСОБА_9 відеозапис, на якому зафіксовані катування потерпілих, є недопустимим доказом з погляду статей 86 та 87 КПК, і посилається на дві підстави:
(1) вилучення телефону під час особистого обшуку було здійснено з порушенням права засудженого бути представленим захисником;
(2) огляд інформації, що містилася в телефоні, був здійснений без дозволу володільця або слідчого судді.
13. Суд зазначав, що порушення порядку отримання доказів, передбаченого статтею 86 КПК, яке призводить до їх недопустимості, визначається правилами, визначеними главою 4 § 1 КПК та іншими нормах КПК, в яких такі правила сформульовані.[1] Суд також визнавав, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.[2]
14. Сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність таких порушень, а й обґрунтувати, що ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду, у тому числі на допустимості наданих стороною доказів.[3]
Обшук і вилучення телефону
15. Суд неодноразово вирішував, що особистий обшук особи під час затримання визнається цим Судом складовою частиною затримання особи в порядку статті 208 КПК і не потребує окремого дозволу на його проведення.[4] Тому для оцінки допустимості доказів, отриманих під час затримання особи, зокрема доказів, знайдених у ході особистого обшуку особи, слід виходити з того, чи було саме затримання законним у значенні статті 208 КПК, а саме чи існували обставини, які давали підстави для затримання.[5]
16. Суд відзначає, що у цій справі працівники поліції, приїхавши на місце події за викликом ОСОБА_9, виявили труп потерпілого зі слідами насильницької смерті у приміщенні, яке перебувало у володінні ОСОБА_9 . Тому Суд вважає, що існували підстави для затримання ОСОБА_9, який в той момент знаходився на місці події. Відповідно до матеріалів провадження 8 грудня 2018 року щонайменше з 1:55 (час початку огляду місця події, т. 1 а.с. 230) він був затриманий у значенні статті 209 КПК.
17. Сторона захисту стверджує, що вилучені в нього докази недопустимі, через те, що під час його обшуку не був присутній захисник, зазначений у протоколі затримання, або, альтернативно, захисник не мав належних повноважень на час складання протоколу.
18. Суд нагадує, що відповідно до частини 1 статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, що передбачає причиновий зв`язок між порушенням прав людини і отриманими доказами. Хоча Суд послідовно визнає недопустимими показання, отримані від підозрюваної особи у випадку порушення її права зберігати мовчання і не свідчити проти себе,[6] однак не поширює цей підхід на оцінку допустимості речових доказів, які хоча й можуть бути отримані примусово, але існують незалежно від волі особи.[7] Таку позицію Суд сформулював у низці своїх рішень[8].
19. Суд зазначає, що навіть якщо погодитися із стороною захисту, що під час особистого обшуку ОСОБА_9 не було забезпечено право бути представленим захисником, обставини цієї справи не дають підстав вважати, що виявлення в нього під час особистого обшуку телефону стало безпосереднім наслідком порушення цього права в значенні частини 1 статті 87 КПК. Властивості вилученої речі та інформації, яка в ній містилася, жодним чином не залежали від волі ОСОБА_9, тому присутність захисника під час вилучення не могла позначитися на цих властивостях.
Огляд інформації в телефоні
20. Сторона захисту вважає недопустимим відеозапис, отриманий в результаті огляду телефона ОСОБА_9, також на тій підставі, що під час огляду відбулось втручання в право на його приватне життя за відсутності попереднього дозволу на це володільця телефону або слідчого судді.
21. Як вже було зазначено вище, затримання і пов`язаний з ним обшук ОСОБА_9, під час якого було вилучено телефон, були законними і можлива відсутність захисника під час вилучення не позначилася на допустимості телефону як речового доказу.
22. Таким чином, питання полягає у тому, чи вправі був слідчий проводити огляд інформації, яка знаходилася в телефоні, без попереднього дозволу володільця або слідчого судді.