ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
8 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 192/1505/21
провадження № 51-3945 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),
захисника засудженого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10
(у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 9 грудня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 березня 2023 року стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК),
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, раніше не судимого,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, раніше не судимого,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 9 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років
з конфіскацією всього майна.
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту початку його фактично виконання.
Зараховано в строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 21 серпня по 14 вересня 2021 року.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати в розмірі
171, 61 грн на залучення експерта для проведення судової експертизи.
Також цим вироком визнано винуватим ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців без конфіскації майна.
Строк покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту початку фактичного виконання покарання. Зараховано у цей строк строк попереднього ув`язнення з 21 серпня по 23 серпня 2021 року.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати в розмірі
171, 61 грн на залучення експерта для проведення судової експертизи.
Крім того, цим вироком визнано винуватим ОСОБА_9, судові рішення стосовно якого не оскаржуються, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статей 75, 104 КК ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку 2 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК на ОСОБА_9 покладено такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Додатково покладено на ОСОБА_9, згідно з приписами ч. 3 ст. 76 КК, обов`язок виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою, вид якої буде визначений органом пробації.
Задоволено цивільний позов ОСОБА_12 до ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 про відшкодування майнової і моральної шкоди. Ухвалено
стягнути солідарно з ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування майнової шкоди 35 846, 56 грн та в рахунок відшкодування моральної шкоди - 100 000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суд визнав доведеним, що 20 серпня 2021 року приблизно о 20:30, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_1, ОСОБА_6, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7, підійшов до ОСОБА_12 та, використовуючи незначний
привід, завдав йому правим кулаком удару в ділянку обличчя, від чого той упав спиною на землю. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_6, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 з метою заволодіння майном потерпілого завдав йому одного удару лівою ногою, взутою в кросівок, у ділянку голови. Після цього ОСОБА_7 заподіяв не менше трьох ударів ногою, взутою в кросівок, у ділянку голови ОСОБА_12, який в цей час лежав на землі. Тим самим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 своїми умисними діями завдали ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, які за своїм характером належать до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном потерпілого, ОСОБА_7 витягнув з кишені одягу ОСОБА_12 мобільний телефон марки "Xiaomi Redmi 9c", який належить потерпілому та заволодів ним, а ОСОБА_6 - гроші в сумі 60 грн і неповну пачку цигарок.
Заволодівши майном потерпілого, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 зникли з місця вчинення злочину, разом з майном, яким розпорядилися на власний розсуд, завдавши шкоди потерпілому на загальну суму 2719 грн.
Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 місцевий суд кваліфікував за ч. 4 ст. 187 КК як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.
Крім того, ОСОБА_9 20 серпня 2021 року приблизно о 21:20, перебуваючи поблизу
будинку АДРЕСА_1, перебуваючи поруч із ОСОБА_12, який у цей час лежав на землі на спині, відчуваючи особисту неприязнь до нього, маючи умисел на заподіяння йому тілесних ушкоджень, завдав потерпілому одного удару ногою, взутою в кросівок, у ділянку голови, тим самим заподіяв йому тяжкі тілесні ушкодження, що небезпечні для життя в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища.
Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 1 ст. 121 КК як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 28 березня 2023 року вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 9 грудня 2022 року залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
Захисник ОСОБА_8 у касаційній скарзі, поданій в інтересах засудженого
ОСОБА_6, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону й неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій
і призначити новий розгляд у місцевому суді.
Стверджує, що місцевий суд порушив право підзахисного на розгляд його справи неупередженим судом, оскільки під час одноособового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 у судовому засіданні 6 червня 2022 року, після допиту ОСОБА_6, суддя ОСОБА_13 звернув увагу прокурора на необхідність зміни кваліфікації на більш тяжку, а потім знову нагадав прокурору про це в цьому ж засіданні, зазначивши, що вбачає ознаки злочину, передбаченого ст. 187 КК, що, на переконання захисника, призвело до перекваліфікації стороною обвинувачення злочину з тяжкого на особливо тяжкий, чим погіршено становище ОСОБА_6 .
Крім того, указує, що під час дослідження письмових доказів у судовому засіданні 20 травня 2022 року, дослідивши протокол огляду місця події, суддя ОСОБА_13 звернув увагу прокурора на невідповідність місця вчинення злочину місцю, зазначеному в протоколі огляду, та запропонував щось із цим вирішити й визначитися. Таким чином, на переконання сторони захисту, суд, порушуючи принцип неупередженості та змагальності сторін, став на бік сторони обвинувачення і фактично дав вказівку на виправлення неналежного доказу в кримінальному провадженні.
У зв`язку з цим захисник стверджує, що головуючий суддя ОСОБА_13 викликав обґрунтовані побоювання сторони захисту про формування в нього думки щодо вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК, ще під час одноособового розгляду кримінального провадження.
У свою чергу суд апеляційної інстанції, на думку захисника, проігнорував доводи сторони захисту щодо упередженості судді ОСОБА_13 та послався на ту ж статтю Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), що і в ухвалі Солонянського районного суду від 10 серпня 2022 року про відмову в задоволенні заяви про його відвід, а саме на ст. 321 КПК, яка визначає повноваження головуючого судді в судовому засіданні. Вважає, що суд апеляційної інстанції формально підійшов до розгляду доводів сторони захисту щодо упередженості судді ОСОБА_13 під час розгляду кримінального провадження.
Крім того, зазначає, що в апеляційній скарзі сторона захисту посилалася на недопустимість як доказів протоколів слідчих експериментів від 21 серпня 2021 року
(т. 2, а. с. 34-37) за участю ОСОБА_6 та від 12 жовтня 2022 року
(т. 2, а. с. 78-81) за участю свідка ОСОБА_14, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні підтвердження того, що цьому свідку та засудженому ОСОБА_6 було детально і ґрунтовно роз`яснено процесуальні наслідки їх участі в цій слідчій дії, зокрема ОСОБА_6 не роз`яснено про можливість використання протоколу цієї слідчої дії для доведення його винуватості.
Також указує, що на проведення слідчого експерименту не була запрошена
сторона захисту ОСОБА_6 та ОСОБА_7, що позбавило їх
можливості поставити запитання свідку ОСОБА_14 під час слідчої дії.
Крім того, акцентує, що зазначені слідчі експерименти зі свідком ОСОБА_14 проводилися не за місцем вчинення злочину - за адресою:
АДРЕСА_2, а з ОСОБА_6 взагалі були проведені в приміщенні; слідчі експерименти зі свідком ОСОБА_14 та засудженим ОСОБА_6 проводилися не в ідентичних погодних умовах та освітленні, які були на час події інкримінованих засудженим злочинних діянь. Те, що слідчий експеримент зі свідком ОСОБА_14 проводився з 11:15 до 11:27, а подія відбувалася о 20:30, на переконання захисника, ставить під сумнів фактичні дані, установлені під час слідчого експерименту із цим свідком, адже проведення слідчого експерименту за ідентичних умов мало суттєве значення, оскільки кримінальне правопорушення було вчинено в темний час доби, у той час, коли свідок ОСОБА_14 не міг бачити, чи хтось щось забрав у потерпілого, що підтверджується, зокрема, його показаннями, відповідно до яких він не бачив, який телефон ніби-то забирали в потерпілого, та не пам`ятає, хто це робив. До того ж слідчі експерименти, проведені за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_14, суперечать один одному, оскільки ОСОБА_6 повідомляв про те, що забрав у потерпілого банківську картку, а ОСОБА_14 зазначив про телефон і пачку цигарок.
Крім того, у судовому засіданні цей свідок не давав показань щодо заволодіння телефоном, тому посилання на них у вироку суду не відповідає дійсності.
У свою чергу суд апеляційної інстанції належним чином не оцінив, що формальне роз`яснення прав особам, за участю яких проводилися слідчі експерименти, зокрема засудженому ОСОБА_6 та свідку ОСОБА_14, у тому числі без роз`яснення наслідків їх участі в цій слідчій дії, могло призвести до спотворення сприйнята ними показань, наданих під час слідчої дії.
Крім того, неповідомлення стороні захисту ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_14 було порушенням права на захист ОСОБА_6 . Так, сторона захисту ОСОБА_6 була позбавлена можливості ставити запитання учасникам слідчого експерименту безпосередньо під час його проведення, а не лише в судовому засіданні в ході допиту, оскільки зазначені дії є різними за своїм змістом.
Отже, захисник вважає, що суд апеляційної інстанції, порушуючи норми КПК, поверхово дослідив доводи сторони захисту щодо недопустимості протоколів слідчих експериментів за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_14 .
Стверджує, що належність телефону "Xiaomi Redmi 9c" потерпілому і, як наслідок, кваліфікація злочину як розбій є припущеннями, оскільки навіть свідок ОСОБА_14, який повідомляв, що ніби-то бачив, як хтось із засуджених забрав у потерпілого телефон, не зміг повідомити ані під час слідчого експерименту, ані під час судового розгляду, який саме телефон забрали, а в судовому засіданні він пояснив, що не знає, який телефон був у потерпілого. Крім того, указує, що впізнання телефону не проводилося, серійний номер не перевірявся, а також контакти, повідомлення чи фотознімки.
Стосовно недоведеності заподіяння ОСОБА_6 тяжких тілесних ушкоджень потерпілому зазначає, що апеляційний суд просто виклав висновки, зазначені у вироку Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 9 грудня 2022 року, не обґрунтувавши, чому винним у спричиненні тяжких тілесних ушкоджень, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, визнано ОСОБА_15, який завдав лише одного удару ногою по голові потерпілого, адже тяжкі тілесні ушкодження потерпілому заподіяли ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .
У зв`язку з вказаним вище захисник вважає, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи провадження в апеляційному порядку, формально підійшов до
оцінення доказів, досліджених судом першої інстанції, а також порушив право ОСОБА_6 на розгляд його справи неупередженим судом.
Захисник ОСОБА_11 у касаційній скарзі, поданій в інтересах засудженого ОСОБА_7, також посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свою позицію обґрунтував доводами, що фактично є аналогічними доводам у касаційній скарзі захисника
ОСОБА_8 .
Позиції учасників судового провадження
Захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_10, а також засуджений ОСОБА_6 підтримали касаційні скарги, просили скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і призначити новий розгляд у місцевому суді.
Прокурор заперечувала щодо задоволення касаційних скарг і просила залишити оскаржувані судові рішення без зміни.
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження в касаційному суді
За змістом ст. 433 КПК Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.