ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2024 року
м. Київ
cправа № 922/433/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Баранець О. М. - головуючий, Бакуліна С.В., Вронська Г.О.,
за участю секретаря Москалика О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Харківської області
у складі судді Аріт К.В.
від 26.12.2022
та на постанову Східного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Шутенко І.А., Гребенюк Н.В., Слободін М.М.
від 13.06.2023
у справі за позовом керівника Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова в інтересах держави в особі:
1. Харківської міської ради
2. Північно-Східного офісу Держаудитслужби,
3. Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської
до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Хазар" ЛТД
про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення коштів,
за участю:
прокурора: Зарудяна Н.О.,
представників учасників справи:
від позивача-1: Василенко І.Ю.,
від позивача-2: не з`явилися,
від позивача-3: не з`явилися,
від відповідача: не з`явилися.
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У лютому 2022 року керівник Немишлянської окружної прокуратури м.Харкова в інтересах держави в особі: 1. Харківської міської ради, 2. Північно-Східного офісу Держаудитслужби, 3. Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Хазар" ЛТД, у якому просив суд:
1. Визнати недійсною додаткову угоду №4 від 13.09.2021 до договору № 20 від 04.01.2021 про закупівлю товарів за державні кошти, укладену між Управлінням освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю фірмою "Хазар" ЛТД.
2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Хазар" ЛТД на користь Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради безпідставно отримані кошти в сумі 65451,71 грн.
Позов мотивовано тим, що додаткова угода №4 до договору №20 від 13.09.2021 укладена з порушеннями вимог законодавства та є недійсною з огляду на те, що Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за пунктом 2 частини п`ятої наведеної норми - збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.
Під час укладання оспорюваної додаткової угоди №4 до договору закупівлі сторонами не дотримано вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (у відповідній редакції) та порушено умови пункту 3.4 договору в частині збільшення за одиницю товару більш ніж на 10 % від ціни, зазначеної в договорі, що призвело до зайвого витрачання бюджетних коштів.
На думку прокурора, внаслідок укладання додаткової угоди №4 від 13.09.2021 до договору №20, зайво сплачено бюджетні кошти на загальну суму 65451,71 грн, в тому числі у період з 13.09.2021 по 30.11.2021 - 47400,85 грн та у період з 01.12.2021 по 31.12.2021 - 18050,86 грн.
Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій
11.12.2020 на вебсайті "Prozorro" Управлінням освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради оприлюднено оголошення UA-2020-11-25-002167-b про проведення відкритих торгів по закупівлі наступних товарів: кури бройлери заморожені 1-ї категорії в кількості 11000 кг, чверть куряча заморожена в кількості 22000 кг, філе куряче заморожене в кількості 4500 кг з терміном постачання до 31.12.2021 з очікуваною вартістю 2265910,00 грн.
Участь у закупівлі взяли ФОП Кандубін С.В., з ціновою пропозицією 2265820,00 грн з ПДВ та ТОВ фірма "Хазар" ЛТД, з ціновою пропозицією 2265390,00 грн з ПДВ.
За результатам проведеної процедури закупівлі переможцем визнано відповідача - ТОВ фірма "Хазар" ЛТД з ціновою пропозицією 2265390,00 грн (з ПДВ), з яким 04.01.2021 укладений договір про закупівлю товарів за державні кошти № 20 (далі-договір).
Згідно зі специфікацією ТОВ фірма "Хазар" ЛТД повинно поставити кури бройлери заморожені 1-ї категорії в кількості 11000 кг по ціні 54,66 грн за 1 кг, на суму 601260,00 грн, чверть куряча заморожена в кількості 22000 кг по ціні 55,38 грн за 1 кг, на суму 1218360,00 грн, філе куряче заморожене в кількості 4500 кг по ціні 99,06 грн за 1 кг, на суму 445770,00 грн, всього на загальну суму 2265390,00 грн.
Зазначені ціни відповідають ціновій пропозиції переможця відкритих торгів.
В подальшому між ТОВ фірма "Хазар" ЛТД та Управлінням освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради укладено низку додаткових угод, якими зменшувалася загальна сума закупівлі та збільшувалася вартість товару за одиницю.
Так, відповідно до додаткової угоди №2 від 05.05.2021 зменшено суму договору на 1953,31 грн, у зв`язку зі зміною цін за одиницю товару, та викладено п. 3.1 та 3.2 розділу ІІІ Договору у новій редакції, яка передбачає збільшення ціни за одиницю товару на 10% від попередньої вартості.
Додатковою угодою №3 від 05.05.2021 скасовано додаткову угоду №2 від 05.05.2021 та у зв`язку зі зміною цін за одиницю товару і зменшенням обсягів закупівлі, зменшено суму договору на 1 952,31 грн та викладено пункти 1.2, 3.1 та 3.2 договору у новій редакції. Визначено що ціна договору становить 2 263 437,69 грн, ціна за одиницю товару становить: кури бройлери заморожені 1 категорії - 60,12 грн за 1 кг, чверть куряча заморожена - 60,91 грн за 1 кг, філе куряче заморожене - 101,69 грн за 1 кг.
Додатковою угодою №4 від 13.09.2021 сторони дійшли згоди внести зміни до договору. У зв`язку зі зміною ціни за одиницю товару і зменшенням обсягів закупівлі, зменшили суму договору на 2 434,21 грн та виклали пункти 1.2, 3.1 та 3.2 договору у новій редакції. Визначили, що ціна договору становить 2 261 003,48 грн, ціна за одиницю товару становить: кури бройлери заморожені 1 категорії - 66,12 грн за 1 кг, чверть куряча заморожена - 66,99 грн за 1 кг, філе куряче заморожене - 111,84 грн за 1 кг.
Короткий зміст рішення та постанови судів попередніх інстанцій
Господарський суд Харківської області рішенням від 26.12.2022, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 13.06.2023, у справі № 922/433/22 в позові відмовив повністю.
Рішення судів мотивовано тим, що укладаючи (підписуючи) додаткову угоду №4 від 13.09.2021 до договору №20 від 04.01.2021, позивач - Управління освіти діяв у порядок та у спосіб, встановлений чинним законодавством України, в тому числі Законом України "Про публічні закупівлі". Зміст цих правочинів не суперечить Цивільному кодексу України, інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, тому відсутні підстави для визнання додаткової угоди недійсною. А з огляду на відсутність правових підстав для визнання спірної додаткової угоди недійсною, похідна вимога щодо стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів також не підлягає задоволенню.
Сторони у випадку коливання цін на ринку наділені правом вносити зміни до договору щодо ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10 % від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.
На підставі положень, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" була укладена додаткова угода від 13.09.2021 № 4, яка передбачає збільшення ціни в межах 10%, кури бройлери заморожені 1 категорії - 66,12 грн за 1 кг, чверть куряча заморожена - 66,99 грн за 1 кг, філе куряче заморожене - 111,84 грн за 1 кг, на підтвердження ціни відповідачем було надано довідку Товарної біржі "УРТБ" від 09.09.2021.
Суд апеляційної інстанції додатково зазначив, що 05.06.2021 набрав чинності Закон України № 1530-IX від 03.06 2021, яким внесені зміни до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та викладено в редакції: "істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/ внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару…"
За умовами додаткових угод № 1, 2, 3, 4, укладених між сторонами, ціна продукції не була збільшена більше ніж на 10 % за раз у порівнянні з попередньою ціною.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи
Заступник керівника Харківської обласної прокуратури звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Харківської області від 26.12.2022 та на постанову Східного апеляційного господарського суду від 13.06.2023 у справі № 922/433/22, у якій просив рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі, судові витрати за подання позову, апеляційної та касаційної скарги відшкодувати на користь Харківської обласної прокуратури за рахунок відповідача.
Підставою касаційного оскарження судових рішень скаржник визначив пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України. Зазначив, що судові рішення прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме статей 5, 41 Закону України "Про публічні закупівлі", статей 6, 203, 215, 216, 632, 638, 652 Цивільного кодексу України та порушенням норм процесуального права: статей 2, 11, 76, 86, 236 Господарського процесуального кодексу України, за відсутності висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах стосовно застосування норми підпункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції Закону № 1530-ІХ від 03.06.2021.
У касаційній скарзі зазначено, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.
Таким чином обмеження у 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/366/22, від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України "Про публічні закупівлі", яка вступила в законну силу 19.04.2020, та застосовується до спірних правовідносин.
Однак, судами попередніх інстанцій не були враховані висновки Верховного Суду, викладені у наведених прокурором постановах. При цьому суд апеляційної інстанції, обґрунтовуючи своє рішення, зазначив, що у наведених прокурором постановах відсутня практика застосування підпункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції Закону № 1530-ІХ від 03.06.2021, а тому наведені висновки не є релевантними та не підлягають застосуванню при вирішенні цієї справи.
Відповідач подав відзив на касаційну скаргу у якому просив касаційну скаргу залишити без задоволення, рішення судів попередніх інстанцій без змін.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
Відповідно до частини першої статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
Спір виник з приводу укладення між Управлінням освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради та ТОВ фірма "Хазар" ЛТД додаткової угоди № 4 від 13.09.2021, що призвело до підвищення ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від первісної ціни, а саме: на кури бройлери заморожені 1 категорії та на чверть курячу заморожену на 21 %, на філе куряче заморожене на 13 % від ціни договору.
Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.
Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями частини першої статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі (частина 1); під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій (частина друга).
Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 цього Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Згідно з частиною першою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
У частині четвертій статті 41 цього Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.