ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2024 року
м. Київ
справа №440/17864/21
адміністративне провадження № К/990/16470/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Мацедонської В.Е.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України
на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2022 року (головуючий суддя - Супрун Є.Б.)
та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2023 року (головуючий суддя - Перцова Т.С., судді: Русанова В.Б., Жигилій С.П.)
у справі № 440/17864/214
за позовом Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації
до Державної аудиторської служби України
треті особи, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "СК "СТРОЙІНВЕСТ", Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕХНОБУД-Україна"
про визнання протиправним та скасування висновку
I. РУХ СПРАВИ
1. У грудні 2021 року Департамент будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації (надалі - позивач, Департамент, Замовник) звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (надалі - відповідач, Держаудитслужба), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-03-010784-c, затверджений 03 грудня 2021 року (далі - Висновок).
2. В обґрунтування позовних вимог вказано, що встановлені під час перевірки порушення не відповідають дійсності, оскільки позивачем як замовником дотримано вимоги Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII). Також, на думку позивача, Висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
3. Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2022 року, залишеного без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2023 року, позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 03 грудня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-03-010784-c в частині висновку про порушення Департаментом будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації пункту 11 частини першої статті 10 Закону України
"Про публічні закупівлі".
Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 03 грудня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-03-010784-c в частині зобов`язання Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
4. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Держаудитслужба звернулась із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просила скасувати оскаржувані судові рішення в частині задоволення позовних вимог та в цій частині ухвалити нове судове рішення про відмову. В іншій частині судові рішення залишити без змін.
5. Ухвалою Верховного Суду від 22 травня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. 03 вересня 2021 року Департаментом в електронній системі закупівель "ProZorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів (з публікацією оголошення англійською мовою) на закупівлю робіт по об`єкту "Протитуберкульозний диспансер на 350 ліжок по вул. Київське шосе, 1-в в с Супрунівка Полтавського району Полтавської області (ІІІ черга будівництва). Код ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт. Вартість робіт - 648 671 869,00 грн.
7. 16 жовтня 2021 року відбулось розкриття тендерних пропозицій ТОВ "СК "СТРОЙІНВЕСТ" та ТОВ "ТЕХНОБУД-Україна", переможцем визначено ТОВ "СК "СТРОЙІНВЕСТ".
8. 08 листопада 2021 року Замовником в електронній системі закупівель опубліковано Договір підряду № 03-21/168.
9. Предметом спірної закупівлі є будівельні роботи та поточний ремонт протитуберкульозного диспансеру на 350 ліжок (вул. Київське Шосе, 1-в в с. Супрунівка Полтавського району Полтавського району Полтавської області) (ІІІ черга будівництва),
10. 10 листопада 2021 року заступником голови Держаудитслужби відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 10 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, видано наказ № 384 "Про початок моніторингу процедур закупівель", яким розпочато моніторинг процедур закупівель, зокрема, спірної закупівлі за об`єктом UA-2021-09-03-010784-c. Підставою для початку моніторингу визначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
11. 03 грудня 2021 року за результатом проведеного моніторингу заступником голови Держаудитслужби складено, затверджено та опубліковано в електронній системі закупівель Висновок № 1105 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-03-010784-c (надалі - Висновок), в якому зазначено про порушення:
- вимог пункту 11 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII (не оприлюднено Замовником протягом трьох робочих днів з дня внесення змін повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю);
- вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII (ТОВ "Технобуд-Україна" не надало документів для підтвердження своєї відповідності кваліфікаційним критеріям).
12. Висновком зобов`язано Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, що зумовлює задоволення позовних вимог у вказаній частині.
13. Не погоджуючись із Висновком, Департамент звернувся до суду.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
14. Суди першої та апеляційної інстанцій, задовольняючи частково позовні вимоги, дійшли висновку, про відсутність порушення пункту 11 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII, що виявлено відповідачем під час моніторингу. У свою чергу, суди встановили наявність порушень вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, які полягали у ненаданні учасником дипломів інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт та опоряджувальника будівельного, вчинення яких позивачем за висновком суду є доведеним, так як за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-03-010784-c суд не виявив наявності вказаних дипломів.
15. Також суди вказали, що обраний відповідачем спосіб усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, суперечить приписам пункту 1 частини другої статті 2 КАС України.
16. Окрім того, суди зазначили, що Висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який станом на час ухвалення судового рішення у цій справі виконує умови укладеного договору та будь-яких претензій ні позивач, ні відповідач до умов його виконання не висувають, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
17. У касаційній скарзі Держаудитслужба зазначає, що при винесенні оскаржуваних рішень суд апеляційної інстанції не врахував висновок Верховного Суду, викладеного у постанові від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21.
18. На думку представника скаржника, роботи, по яким проводився тендер, мають великий суспільний інтерес, тому повинні бути здійснені якісно та належно, з дотриманням всіх будівельних норм та відповідно до розробленого календарного графіка і законодавства охорони праці. В скарзі наголошено, що суди попередніх інстанцій не врахували при прийнятті оскаржуваних рішень, що нормами Закону № 922-VIII не передбачено автоматичної публікації повідомлень про внесення змін до договору, тому висновок судів про відсутність порушення Департаменту пункту 11 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII, є необґрунтованим. Також відповідач вказав, що Законом № 922-VIII встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 41 Закону № 922-VIII. При цьому, під час внесення змін до договору обов`язковою умовою є укладення додаткової угоди до договору та опублікування в системі повідомлення про внесення змін до договору протягом трьох днів з дня внесення змін. Однак, вказаних вимог Замовником зроблено не було.
19. Також Держаудитслужба звернула увагу у касаційній скарзі на те, що суди попередніх інстанцій погодились із висновками органу фінансового контролю про наявність в діях Замовника порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що визначені у Висновку, а тому, з урахуванням зазначеного та враховуючи імперативні приписи, зокрема статті 31 Закону №922-VIII, що мають для Замовника зобов`язальний характер щодо відхилення тендерних пропозицій, Держаудитслужба правомірно визначила як один із можливих варіантів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі - припинення зобов`язання за договором. Отже, вимога відповідача про зобов`язання Замовника вжити заходів про припинення зобов`язань за договором у цьому випадку визначена не з формальних причин та є співмірною і пропорційною, оскільки процедура закупівлі була проведена з порушенням законодавства у сфері закупівель, що підтверджено судами першої та апеляційної інстанцій.
20. Відповідач у касаційні скарзі наголосив, що суди попередніх інстанцій під час прийняття оскаржуваних рішень неправильно розтлумачили норми статей 2, 5, 10 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII) та статті 8 Закону № 922-VIII, неповно дослідили обставини справи, що призвело до помилкового висновку про відсутність права у Держаудитслужби вимагати припинення зобов`язань за договором.
21. Департаментом подано відзив на касаційну скаргу Держаудитслужби, в якому позивач просив оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення. На думку представника Департаменту, враховуючи оприлюднення позивачем додаткової угоди, якою було внесено зміни до договору закупівлі та продовжено строк його дії, в день її укладення, а також непередбачення алгоритмами системи електронних закупівель здійснення замовником додаткових дій щодо завантаження повідомлення про внесення таких змін, суди попередніх інстанцій дійшли правомірного висновку про відсутність порушення позивачем вимог пункту 11 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII.
22. Також на думку представник позивача, Держаудитслужба в даному випадку не обґрунтувала належно суспільний інтерес як підставу для розірвання договору, не надала доказів неефективного, не відповідального та не за призначенням витрачання бюджетних коштів.
VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
23. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.
24. Спірні правовідносини склалися з приводу оскарження висновку Держаудитслужби від 03 грудня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-03-010784-c (будівельні роботи та поточний ремонт протитуберкульозного диспансера).
25. Суди попередніх інстанцій, приймаючи оскаржувані рішення, дійшли висновку про часткове порушення Замовником під час проведення спірної закупівлі вимог Закону № 922-VIII, а тому зобов`язання відповідача усунути порушення шляхом припинення договірних зобов`язань, є непропорційним із допущеними порушеннями.
26. Під час спірного моніторингу Держаудитслужбою встановлені такі порушення:
- Замовник вніс зміни до договору про закупівлю, однак не оприлюднив повідомлення про ці зміни протягом трьох робочих днів в електронній системі закупівель (порушення пункту 11 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII);
- Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА": вказаний учасник не підтвердив своєї відповідності кваліфікаційним критеріям, визначеним в пункті 5 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації, оскільки не надав у складі тендерної пропозиції копій дипломів інженера з охорони праці, інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт та опоряджувальника будівельного.
27. Згідно з частинами першою, четвертою, п`ятою статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
28. Частиною сьомою статті 5 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.
29. Відповідно до пункту 11 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.
30. Згідно із частинами сьомою-восьмою статті 41 Закону № 922-VIII у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.
Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю повинно містити таку інформацію:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (у разі застосування переговорної процедури закупівлі);
3) дата укладення та номер договору про закупівлю;
4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю;
5) ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань/реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника, з яким укладено договір про закупівлю;
6) місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю, номер телефону;
7) дата внесення змін до договору про закупівлю;
8) випадки для внесення змін до істотних умов договору відповідно до цієї статті;
9) опис змін, що внесені до істотних умов договору.
Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю може містити іншу інформацію.
31. Отже, відповідно до наведених правових норм законодавцем визначена відповідна процедура для внесення змін до істотних умов договору після його підписання, яка передбачає обов`язкове оприлюднення в електронній системі закупівель окремо повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та окремо зміни.
32. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 08 листопада 2021 року в електронній системі публічних закупівель "ProZorro" (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-03-010784-c) позивачем опубліковано Договір підряду № 03-21/168 від 08 листопада 2021 року на виконання робіт по об`єкту: "Протитуберкульозний диспансер на 350 ліжок по вул. Київське Шосе, 1-в, в с. Супрунівка Полтавського району Полтавської області (ІІІ черга будівництва)" (Коригування) (код ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) термін дії якого обмежений до 31 грудня 2023 року (надалі - Договір). Цього ж дня опубліковано Додаткову угоду №1 від 08 листопада 2021 року до вказаного Договору: сторони, керуючись пунктом 4 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, узгодили внести зміни до пункту 14.1 розділу 14 "Строки дії договору" та викласти його в наступній редакції: "Цей договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до 31 грудня 2024 року, але втрачає своє дію не раніше виконання робіт підрядником та проведення остаточних взаєморозрахунків".