ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 420/10138/20
адміністративне провадження № К/9901/24495/21; К/9901/24063/21; К/9901/24567/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В. Е.,
суддів: Губської О.А., Білак М.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року (головуючий суддя Катаєва Е.В.)
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року (колегія суддів у складі судді-доповідача: Яковлєва О.В., суддів Градовського Ю.М., Крусяна А.В.)
та касаційну скаргу ОСОБА_1
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року (колегія суддів у складі судді-доповідача: Яковлєва О.В., суддів Градовського Ю.М., Крусяна А.В.)
у справі № 420/10138/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Шостої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
У С Т А Н О В И В:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.
1. Короткий зміст позовних вимог
У жовтні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Шостої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), Одеської обласної прокуратури (далі - відповідач 3),в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Шостої кадрової комісії №23 від 21 липня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та вважати проходження атестації успішним;
- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Одеської області В. Веніславського №1629к від 17 серпня 2020 року про його звільнення з посади начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 07 вересня 2020 року;
- поновити позивача на роботі в органах прокуратури на рівнозначній посаді начальника управління Одеської обласної прокуратури;
- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення, 07 вересня 2020 року, по день фактичного поновлення на роботі.
В обґрунтування позову позивач зазначає про незаконність його звільнення із займаної посади, з огляду на невизначеність та невмотивованість оскаржуваного наказу, неправомірність застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон №1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), як підстави для звільнення, а також незаконності діяльності Кадрової комісії, через її формування із порушенням вимог законодавства, протиправності прийнятого рішення з перевищенням повноважень Кадрової комісії.
Позивач вважає, що рішення Шостої кадрової комісії №23 від 21 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації підлягає скасуванню, як таке, що не відповідає вимогам діючого законодавства та є протиправним по суті, створило негативні для нього наслідки, оскільки було застосовано в якості єдиної підстави для його звільнення із займаної посади та органів прокуратури.
Виданий на підставі рішення комісії наказ про звільнення є також незаконним й протиправним та підлягає скасуванню, оскільки виданий на підставі незаконного та необґрунтованого рішення кадрової комісії, з посиланням на норму закону, яка регулює правовідносини між працівником та роботодавцем при реорганізації або ліквідації органу прокуратури, однак факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Одеської області на час прийняття оскаржуваного наказу не відбулось, а тому підстав для його звільнення за п. 9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" не існувало.
Обґрунтовуючи позовні вимоги щодо незаконності та протиправності рішення кадрової комісії, позивач зазначив, що, на його думку, відбулось порушення порядку формування Шостої кадрової комісії, що тягне за собою незаконність прийнятих нею рішень. Крім того, оскаржуване рішення №23 від 21 липня 2020 року не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладені у рішенні висновки, тобто рішення прийнято за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, та у протиріч наданим документам та рішенням, прийнятим за результатами проведених у відповідності до вимог діючого законодавства перевіркам, у тому числі в порядку КПК України.
Щодо порушення порядку формування Шостої кадрової комісії позивач вказує, що згідно з пп. 8 п. 22 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, ст. 9 Закону України "Про прокуратуру" Генеральним прокурором видано наказ від 17 жовтня 2019 року № 233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій".
Пунктом 3 Порядку №233 передбачено, що комісії утворюються у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
Наказом Генерального прокурора від 02 червня 2020 року №248 утворено Шосту кадрову комісію у складі шести осіб, а саме: ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, які є працівниками Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно - технічної допомоги та дипломатичними місіями.
З наказу Генерального прокурора не вбачається, яким чином для включення до складу Шостої кадрової комісії були обрані ОСОБА_9, ОСОБА_7 та ОСОБА_10, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно - технічної допомоги та дипломатичними місіями та чим підтверджується їх політична нейтральність, бездоганна ділова репутація, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
В ході підготовки позову до суду на адвокатський запит отримана відповідь Офісу Генерального прокурора №06/2/1-43 вих-20 від 01 вересня 2020 року з наданими до неї документами. Зокрема, з листа Директора відділу з Правоохоронних питань Посольства Сполучених Штатів Америки в України ОСОБА_11 вбачається, що саме цей відділ Посольства США сформував список кандидатів до кадрових комісій, які без будь-яких перевірок щодо політичної нейтральності, бездоганної ділової репутації та високих професійних та моральних якостей, були включені до кадрових комісій Офісу Генерального прокурора. Позивач вважає, що формування кадрових комісії з кола осіб, обраних безпосередньо посольством США в України, порушує засади політичної нейтральності прокуратури та незалежності прокурорів, у тому числі - від незаконного політичного, матеріального чи іншого впливу на прокурора, гарантовані ст.3 Закону України "Про прокуратуру".
Більш того, одна з членів Шостої кадрової комісії, яка запропонована Посольством США - ОСОБА_12, приймала участь у позачергових виборах народних депутатів України 21 липня 2019 року в якості офіційного спостерігача від політичної партії "Слуга народу" (постанова Окружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України одномандатного виборчого округу №193 від 16 липня 2019 року №66 "Про реєстрацію офіційних спостерігачів від політичної партії "Слуга народу"). Таким чином, член Шостої кадрової комісії ОСОБА_12 не є політично нейтральною людиною. Зазначені факти, на думку позивача, свідчать про порушення порядку формування Шостої кадрової комісії та про невідповідність членів комісії встановленим вимогам, що тягне за собою незаконність прийнятих нею рішень.
Щодо протиправності рішення кадрової комісії №23 від 21 липня 2020 року як такого, що не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, позивач зазначив, що йому до проходження співбесіди Шостою кадровою комісією на електронну адресу направлено перелік запитань, на які ним надано вичерпні відповіді та які були підтверджені документами на 345 аркушах, що також направлені до кадрової комісії в електронному вигляді.
Позивач вказує, що в ході проведення співбесіди він вірно відповів на всі запитання членів комісії щодо його роботи, законодавства та практики Верховного Суду.
Проте, під час співбесіди, що відбулась 08 липня 2020 року, у члена комісії ОСОБА_13 виникло додатково запитання: на які гроші його матір`ю у 2008 році придбано автомобіль Toyota. Він пояснив, що з 1995 року не мешкає з батьками та не веде з ними спільного побуту, отже грошові кошти, на які мати придбала цей автомобіль, належали батькам на праві спільної сумісної власності подружжя. Проте, оскільки у раніше направленому йому кадровою комісією переліку питань цього запитання не містилось, підтверджуючі документи він на співбесіду не підготував. За таких обставин члени комісії прийняли рішення продовжити співбесіду 21 липня 2020 року.
На співбесіді 21 липня 2020 року він надав до Шостої кадрової комісії всі документи стосовно придбання батьками автомобілю Toyota. Після вивчення цих матеріалів у члена комісії - ОСОБА_13 виникло питання стосовно будинку його батька та інші майнові питання, які стосувалися майна його батьків, яке вони придбали у період часу, після припинення ним проживання з батьками, а також поставлено питання стосовно майна його колишньої цивільної дружини, яке вона придбала до вступу у цивільний шлюб з ним. На ці запитання він відповів, що не мав та не має відношення до цього майна, та це є правдою.
Не зважаючи на надані відповіді та підтверджуючі документи, в оскаржуваному рішенні комісія зазначила, що усупереч вимогам ст.ст.1,3,22,24,37-39 Закону України "Про запобігання корупції", нормам Стандартів професійної відповідальності та викладу основних обов`язків і прав прокурорів та Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, зазначення ним в електронних деклараціях за 2015-2019 роки переліку майна, у тому числі, яким він користувався, є неповним та таким, що не відповідає рівню його офіційних доходів.
Позивач вказує, що в якості обґрунтованості такого висновку в рішенні зазначено, що під час співбесіди він запевняв, що ніякими елітними автомобілями він та члени його родини не володіють, але підтвердив наявність такого автомобілю у співмешканки, з якою не проживав, та у матері, яким нібито користувався. Також у рішенні комісії зазначено, що під час співбесіди на поставлені запитання щодо правдивості публікацій у засобах масової інформації з приводу набутого майна (автомобілів, яхт та будинку) була надана відповідь, що вказане рухоме та нерухоме майно у нього або членів його родини у власності чи користуванні ніколи не перебувало.
Позивач у позові наголошує, що ніяких протиріч у його відповіді не існувало, надана відповідь є правдивою та в повній мірі відповідає положенням Закону України "Про запобігання корупції". Позивач вважає, що члени комісії під час прийняття оскаржуваного рішення допустили неправильне застосування поняття "членів сім`ї" в розумінні антикорупційного законодавства, що призвело до необґрунтованих та протиправних висновків комісії.
В Законі України "Про запобігання корупції" законодавець визначив, що в розумінні антикорупційного законодавства поняття "близькі особи" є ширшим, ніж поняття "членів сім`ї", та охоплює як членів сім`ї, які перебувають у шлюбі та ведуть спільний побут, так і інших, у тому числі кровних родичів, які за положеннями цивільного чи сімейного законодавства можуть вважатися членами сім`ї, але за положеннями Закону України "Про запобігання корупції", з огляду на відсутність такого критерію, як сумісне проживання та ведення спільного побуту, відносяться до "близьких осіб".
Таким чином, виходячи з визначень понять, передбачених наведеним Законом, він надав правильні та правдиві відповіді, що у членів його родини не було елітних автомобілів, оскільки його колишня цивільна дружина користувалась престижним автомобілем до вступу у цивільний шлюб з ним, тобто на той час вони не були пов`язані ознаками характерними для членів сім`ї: не мешкали разом та не вели спільного побуту, так само, як його батьки, які мали автомобілі та нерухоме майно, в розумінні антикорупційного законодавства відносились лише до поняття "близьких осіб", оскільки з ними він не мешкає з 1995 року.
Проте, в рішенні комісії зазначено, що він не відобразив у деклараціях майно саме "членів сім`ї", що є помилковим твердженням, оскільки поставлені на співбесіді запитання стосувались майна не "членів сім`ї", а майна "близьких осіб", хоча інформація про майно "близьких осіб" до декларації суб`єкта декларування не вноситься.
До членів сім`ї в розумінні Закону "Про запобігання корупції" відносяться діти та цивільна дружина, але лише на час перебування у цивільному шлюбі, з 2008 по 2019 рік. Під час перебування у цивільному шлюбі цивільна дружина елітних автомобілів або іншого елітного майна не придбала. Накопичені нею, до цивільного шлюбу з ним, грошові кошти, після розірвання цивільного шлюбу та у зв`язку з проживанням спільного сина з ним, були залишені нею для дитини.
Таким чином, у декларації за 2019 рік він відобразив готівкові накопичення у сумі 3500 тис грн, з урахуванням грошей в сумі 2000 тис грн, залишених колишньою цивільною дружиною дитині, які зберігаються ним до повноліття молодшого сина.
Зазначаючи в оскаржуваному рішенні, що це твердження не викликає довіри, комісією не обґрунтовано, з яких підстав зроблено такий висновок та жодним документом або переконливим аргументом його доводи не спростовані.
Більш того, позивач вважає, що, ставлячи під сумнів його твердження, комісією проігноровано той факт, що у 2017 році прокуратурою Одеської області на підставі рапорту начальнику відділу кадрів за результатами розгляду замовних "вбросів" недостовірної інформації в мережі інтернет та звернення якогось, невідомого йому ОСОБА_14, проведено досудове розслідування у кримінальному провадженні №42017160000000467, внесеного до ЄРДР 06 квітня 2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст.368-1 КК України (незаконне збагачення) та 29 вересня 2017 року винесено постанову про закриття кримінального провадження у зв`язку з встановленням відсутності у його діяннях складу кримінального правопорушення. Так само, комісією проігноровано висновок судово-економічної експертизи від 29 вересня 2017 року, якою, поряд з іншим, встановлені джерела походження особистих заощаджень його колишньої цивільної дружини та підтверджено законність накопичення нею грошових коштів в сумі 2 500 тис грн, які й були відображені ним в електронних деклараціях. Були також надані документи на придбання зброї - копії дозвільних та платіжних документів про її вартість, яка не перевищувала його сукупного офіційного доходу на посаді прокурора району у період її придбання.
Позивач категорично не згодний із твердженням в оскаржуваному рішенні комісії щодо виникнення у неї обґрунтованого сумніву у можливості придбання та утримання його батьком будинку, де він, начебто, наразі мешкає, за рахунок офіційних задекларованих доходів родини. Згідно з наданими до комісії документами будинок був придбаний його батьком в 2008 році в якості недобудови та протягом декількох років батько будував його, а після закінчення будівництва він отримав свідоцтво про право власності. Вказані обставини зазначені у поясненнях до комісії. Позивач наголошує, що з батьками він не мешкає з 1995 року, тому офіційні доходи батьків не підлягали декларуванню ним та не підлягали звітуванню, у тому числі - перед членами комісії, оскільки батьки не є членами його сім`ї в розумінні антикорупційного законодавства.
В оскаржуваному рішенні комісії також зазначено, що він нібито не підтримував честь і гідність своєї професії, тому це стало приводом для чисельних публікацій у засобах масової інформації та журналістських розслідувань та, як наслідок, формування негативної громадської думки саме щодо його доброчесності.
Позивач вважає, що вказане твердження не ґрунтується на положеннях законодавства. Позивач стверджує, що жодної публікації у засобах масової інформації (друкованих або аудіовізуальних) стосовно нього не було.
В оскаржуваному рішенні основним джерелом визначено неправдиву інтернет - публікацію від 26 березня 2017 року на сайті АБРІ, та при цьому в рішенні зазначено, що автор публікації та журналістського розслідування навів нібито характерний опис життя "прокурора-олігарха".
Позивач вказує, що публікації на неофіційних сайтах в інтернет-мережі, з невстановленими джерелом реєстрації та фінансування, засновниками та кінцевими бенефіціарами, не є в розумінні діючого законодавства інформацією в засобах масової інформації.
Посилання в рішенні комісії на автора публікації є незрозумілим, оскільки автор взагалі не зазначений, а зворотного зв`язку з сайтом АБРІ не існує. Викладена в інтернеті недостовірна інформація не відповідає встановленим законодавством критеріям твору у засобах масової інформації та не може бути використана для прийняття законного та обґрунтованого офіційного рішення суб`єктом владних повноважень.
В обґрунтування своєї позиції позивач вказує, що з 2014 року текст цих інтернет публікацій не змінюється, тобто один й той же текст, з невеликими перетвореннями час від часу з`являвся на декількох інтернет сайтах одночасно. При цьому, первісні спроби у листопаді 2014 року зв`язатися з авторами сайтів не призвели до позитивного результату, оскільки вказані на цих сайтах електронні адреси є недійсними та зворотного зв`язку з ними не існує, що свідчить про свідоме знеособленням цих сайтів справжніми власниками та дає підстави вважати замовний характер таких публікацій. Таким чином, спроби спростування недостовірної інформації, розміщеної в інтернет мережі не знайшли свого логічного завершення саме внаслідок тієї обставини, що ці сайти не є засобами масової інформації, не мають зворотного зв`язку та за своєю суттю є підпільними неконтрольованими державою засобами впливу на громадську думку.
Позивач звертає увагу на те, що у той же час за результатами цих публікацій неодноразово проводились службові перевірки та перевірки в межах КПК України прокуратурою Одеської області та Генеральною прокуратурою України, в ході яких порушень в його діях встановлено не було. Неприйняття кадровою комісією офіційних результатів цих перевірок та розслідувань, невизнання комісією законності, обґрунтованості та об`єктивності рішень, прийнятих, у тому числі, в порядку КПК України, дає підстави вважати, що члени комісії піддали сумніву професійність, компетентність та неупередженість кожного з фахівців органів прокуратури, які ці рішення приймали, що є незаконним та неприпустимим, адже члени кадрової комісії не наділені повноваженнями надавати оцінку процесуальним рішенням прокуратури, НАЗК, до повноважень якого відповідно до п. 8 ч. І ст. 11 Закону України 14 жовтня 2014 року №1700-УІІ "Про запобігання корупції" належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.
Позивач вказує, що протягом 2017-2018 років НАЗК проведено повну перевірку його декларацій, за результатами якої встановлено, що точність оцінки задекларованих активів відповідає даним, отриманим з наявних джерел та не встановлено наявності конфлікту інтересів або ознак незаконного збагачення (рішення НАЗК №3054 від 14 грудня 2018 року). Зазначене рішення було надано до кадрової комісії, проте безпідставно не взято до уваги.
Кадрова комісія, використовуючи неперевірену інформацію з неофіційних нелегальних інтернет-джерел, не надала оцінку цієї інформації на предмет її достовірності та проігнорувала офіційні висновки службових перевірок та розслідувань, проведених в порядку КПК України спеціально вповноваженими Законом органами, які перевірили цю інформацію на достовірність та за результатами проведених перевірок не знайшли її підтвердження.
Щодо протиправності оскаржуваного наказу №1629к від 17 серпня 2020 року про звільнення з 07 вересня 2020 року з посади начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області, позивач зазначив, що він прийнятий на підставі протиправного рішення Шостої кадрової комісії, про що зазначено в наказі, проте з посиланням на п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", відповідно до змісту якої прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Підпунктом 2 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, у тому числі: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Разом з тим, на момент його звільнення з посади, п. 9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року позов задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано рішення Шостої кадрової комісії №23 від 21 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків прокурора Одеської області В. Веніславського №1629к від 17 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 07 вересня 2020 року;
- поновлено ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області;
- стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 07 вересня 2020 року по 25 січня 2021 року у розмірі 130984,92 грн без обов`язкових відрахувань;
- у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
В частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури встановлено наступний порядок і строк виконання рішення:
- негайно видати керівнику Одеської обласної прокуратури наказ про поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області;
- негайно керівнику Одеської обласної прокуратури вирішити питання про перевід ОСОБА_1, якого вважати таким, що успішно пройшов атестацію, на посаду в Одеській обласній прокуратурі у відповідності з Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-ІХ.
При ухваленні рішення суд першої інстанції виходив з того, що наказом Генерального прокурора №248 від 02 червня 2020 року "Про створення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур утворено Шосту кадрову комісію у складі шести осіб, а саме: ОСОБА_3 (голова комісії), ОСОБА_4 (секретар комісії), ОСОБА_5 (член комісії), а також делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями - ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_15 .
Судом установлено, що позивач ні до дня, на який призначено співбесіду (08 липня 2020 року), ні під час початку співбесіди 08 липня 2020 року, ні під час перерви до 21 липня 2020 року, ні під час продовження співбесіди 21 липня 2020 року не заявляв відводу члену комісії за обставинами, які викликали у нього сумнів у його безсторонності.
З цих підстав суд дійшов висновку, що доводи позивача щодо порушення порядку формування Шостої кадрової комісії та невідповідності членів комісії встановленим вимогам щодо політичної нейтральності, бездоганної ділової репутації, високих професійних та моральних якостей, наявності стажу роботи в галузі права, є необґрунтованими.
Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення кадрової комісії є згідно з Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-IX) безальтернативною підставою для прийняття прокурором області наказу про звільнення позивача з посади, тому має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що має відповідати не тільки передбаченим у пункті 12 Порядку роботи кадрових комісій, який затверджений Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №233), вимогам, а і вимогам частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
З урахуванням висновків Верховного Суду, викладених у постанові №815/1554/17 від 24 квітня 2019 року, суд першої інстанції зауважив, що самостійною підставою для скасування оскаржуваного позивачем наказу №1629к від 17 серпня 2020 року про його звільнення як неправомірного є незазначення в ньому конкретної підстави звільнення, з встановлених у п.9 ч. 1ст.51 Закону № 1697-VII.
Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора України № 46ш від 08 вересня 2020 року затверджена структура та штатна численність, зокрема, апарату Одеської обласної прокуратури.
08 вересня 2020 року Генеральним прокурором України виданий наказ №414 "Про день початку роботи обласних прокуратур", яким днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.
Таким чином, наказ про звільнення позивача виданий до утворення та початку роботи обласних прокуратур, що не відповідає вимогам законодавства.
Дослідивши оскаржуване рішення Шостої кадрової комісії №23 від 21 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1, суд дійшов висновку про його невмотивованість, що протирічить вимогам абз.3 п.12 Порядку роботи кадрових комісій, відповідно до якого рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
В оскаржуваному рішенні Шостої кадрової комісії №23 від 21 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації позивачем зазначено про численні та систематичні повідомлення в засобах масової інформації про журналістські розслідування, відомості про які доступні в мережі Інтернет, викликають обґрунтований сумнів у доброчесності; про невідповідність переліку майна, зазначеного в деклараціях, неповним та таким, що не відповідає рівню офіційних доходів.
Позивач категорично не погодився із зазначенням в рішенні численних та систематичних повідомлень в засобах масової інформації про журналістські розслідування, оскільки саме в засобах масової інформації не було будь-яких негативних публікацій щодо нього. Відповідно до ч.2 ст.22 Закону України "Про інформацію" засоби масової інформації - засоби, призначені для публічного поширення друкованої або аудіовізуальної інформації, тобто необхідно відрізняти засоби масової інформації (газети, телебачення, радіомовлення). Зазначена публікація (текст якої повторювався декілька раз) був розміщений в Інтернет - мережі з невстановленими джерелом реєстрації та фінансування. Автор не зазначений, зворотного зв`язку з сайтом АБРІ не існує, у зв`язку з чим вказана публікація не є журналістським розслідуванням. Первісні спроби у листопаді 2014 року зв`язатися з авторами сайтів не призвели до позитивного результату, оскільки вказані на цих сайтах електронні адреси є недійсними.
Вказані твердження позивача в оскаржуваному рішенні кадровою комісією жодним чином не спростовані.
Відповідно до довідки про проходження таємної перевірки доброчесності від 10 травня 2017 року №25/2-6757ра-17 проводилась перевірка відомостей щодо ОСОБА_1 за зверненням ОСОБА_14, у тому числі щодо джерел задекларованих позивачем грошових коштів у члена сім`ї ОСОБА_16 .
За результатами проведеного службового розслідування складений висновок, затверджений 04 квітня 2017 року прокурором області, згідно з яким відомості про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень у анкеті доброчесності не підтверджено. Що стосується можливого недостовірного відображення в деклараціях відомостей, інформація направлена в НАЗК, у тому числі щодо кримінального провадження від 06 квітня 2017 року за ст.368-2 ч.1 КК України.
У довідці, яка підписана прокурором відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та погоджено з начальником вказаного управління, зазначено, що вивченням висновку службового розслідування встановлено, що підстав для його скасування не вбачається. У зв`язку з викладеним ОСОБА_1 вважається таким, що на дату складання довідки пройшов таємну перевірку доброчесності.
Крім того, відповідно до довідки про проходження таємної перевірки доброчесності від 30 липня 2018 року №4631 анкету доброчесності подано позивачем 30 січня 2018 року. Установлено, що до УВБ Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України інформація, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у анкеті доброчесності, та містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, станом на 01 серпня 2018 року не надходила. У зв`язку з викладеним ОСОБА_1 пройшов таємну перевірку доброчесності.
Між тим, відповідачами не надано доказів зазначення у деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру недостовірних відомостей щодо позивача чи членів його сім`ї у розумінні антикорупційного законодавства.
Також суд встановив, що у рамках кримінального провадженні перевірялись обставини щодо інформації з мережі інтернет та звернення ОСОБА_14, перевірялись доходи позивача, зазначені в деклараціях, а також доходи ОСОБА_16, з якою він на той період проживав.
Постановою від 29 вересня 2017 року кримінальне провадження закрито у зв`язку з встановленням відсутності складу кримінального правопорушення.
Крім того, в матеріалах атестації позивача наявний висновок судово-економічної експертизи від 29 вересня 2017 року, якою, поряд з іншим, встановлені джерела походження особистих заощаджень його колишньої цивільної дружини та підтверджено законність накопичення нею грошових коштів в сумі 2 500 тис грн, які й були відображені ним в електронних деклараціях. Були також надані документи на придбання зброї - копії дозвільних та платіжних документів про її вартість, яка не перевищувала його сукупного офіційного доходу на посаді прокурора району у період її придбання. Не вбачається з рішення, з яких підстав та виходячи з яких розрахунків, комісією зроблений висновок, що декларування зброї підтверджує невідповідність стилю та способу життя, як прокурора.
Суд зазначив, що перевірка декларацій та відповідно висновків щодо відповідності задекларованого майна доходам та способу життя суб`єктів декларування відноситься до компетенції НАЗК.
Крім того, судом установлено, що всі офіційні документи, наявні в атестаційній справі позивача, кадрова комісія не взяла до уваги або піддала безпідставному сумніву, результатом чого було прийняття невмотивованого, необґрунтованого рішення №23 від 21 липня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що рішення Шостої кадрової комісії №23 від 21 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, відповідно і з цих підстав також підлягає скасуванню наказ №1629к від 17 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади.
Суд стягнув на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 130984, 92 грн (1350,36 грн (середньоденний заробіток) Х 97 (робочих днів вимушеного прогулу), керуючись Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року змінено рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року шляхом:
виключення з мотивувальної частини рішення суду висновків суду про порушення прав ОСОБА_1 проведеною атестацією та про необґрунтованість оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 ;
виключення з мотивувальної та резолютивної частин рішення суду висновку суду про встановлення порядку і строку виконання судового рішення.
У решті залишено без змін рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року.
При ухваленні постанови суд апеляційної інстанції виходив з того, що з оскаржуваного наказу про звільнення позивача можливо чітко встановити фактичні та юридичні підстави його видання, а тому колегія суддів вважає, що суб`єктом владних повноважень належним чином обґрунтовано оскаржуваний наказ.
В даному випадку, вказаний висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, що викладена в постанові від 13 травня 2021 року (справа № 120/3458/20).
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначила, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про неналежне обґрунтування оскаржуваного наказу про звільнення позивача з прокуратури, як на достатню підставу для його скасування.
Також колегія суддів зазначила, що попри зазначений кадровою комісією висновок про наявність численних публікацій в ЗМІ та журналістських розслідувань, фігурантом яких є позивач, в оскаржуваному рішенні є посилання лише на одну публікацію інформаційного агентства ASPI.
Тому вищевказаний висновок про наявність численних публікацій в ЗМІ та журналістських розслідувань з посиланням лише на одну публікацію є некоректним та необґрунтованим.
Також суд апеляційної інстанції зазначив, що оскаржуване рішення зводиться до констатації фактів існування у пов`язаних з позивачем осіб рухомого та нерухомого майна, а також перелічення задекларованих позивачем речей та коштів.
Водночас, користування майном інших осіб, за наявності їхньої згоди, чинним законодавством не заборонено.
Тому на переконання колегії суддів, кадрова комісія, вважаючи що дії позивача суперечать вимогам професійної етики та порушують норми законодавчих актів або ж Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, була зобов`язана належним чином обґрунтувати відповідні висновки та з посиланням на конкретні докази та обставини пояснити, в чому саме полягає допущене позивачем порушення та чому, на думку комісії, таке порушення свідчить про недотримання позивачем професійної етики.
Проте, оскаржуване рішенні такого обґрунтування не містить, а кадрова комісія лише обмежилася загальними посиланням на наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики.
Разом з тим, колегією суддів не встановлено жодних обставин, які вказують на необхідність встановлювати судовий контролю у даній справі.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині висновку про поновлення позивача на раніше займаній посаді відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України має виконуватись негайно.
Крім того, питання можливості переведення позивача до іншого органу прокуратури, на переконання колегії суддів, не входить до предмету спору у даній справі та його вирішення на даній стадії правовідносин судом є передчасним.
Тому, враховуючи вищевикладені порушення судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про необхідність змінити оскаржуване рішення суду першої інстанції, шляхом виключення з рішення суду наступних висновків: про порушення прав позивача фактом проведення його атестації; про необґрунтованість оскаржуваного наказу про звільнення позивача; про встановлення порядку і строку виконання судового рішення.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора, Одеська обласна прокуратура та ОСОБА_1 звернулися з касаційними скаргами.
Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура в своїх касаційних скаргах просять скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, ухвалити нове рішення, яким в позові відмовити повністю.
Так, при винесені рішення судом першої та апеляційної інстанції не врахований відповідний висновок постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Водночас скаржники зазначають, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221, та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 12 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пункту 13, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведенні співбесід отримувати інформацію в органах прокуратури та інших державних органах, а також щодо застосування пп. 2 пункту 19 як визначеної Законом № 113-ІХ підстави для звільнення прокурорів.
За твердженням скаржників, безпідставними є висновки суду про те, що Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, а кадрова комісія перебрала на себе повноваження зазначеного органу. Процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати. Твердження, що повноваженнями перевірки декларацій прокурорів при здійсненні атестації наділене лише НАЗК означало би заперечення можливості кадрових комісій самостійно реалізовувати свої повноваження, які прямо передбачені Законом № 113-ІХ. Окрім того, таке твердження означало б абсолютну неможливість провести атестацію прокурорів у передбачений Законом № 113-ІХ спосіб та строк, оскільки повністю би поставило кадрові комісії в залежність від проведення НАЗК повних перевірок декларацій прокурорів
Повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах їх компетенції є дискреційними. Тобто, суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.
Скаржники підкреслюють, що кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини через об`єктивні причини, наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованими та протиправними.
Відповідачі зазначають, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором відповідно до підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ.
На думку скаржників, суд не наділений повноваженнями визначати питання для оцінювання відповідності критеріям доброчесності (моралі, чесності, непідкупності), у тому числі й щодо законності джерел походження майна, відповідності рівня життя кандидата або членів його сім`ї задекларованим доходам, відповідності способу життя кандидата його статусу, наявності знань та практичних навичок. А отже, повноваження членів кадрової комісії щодо вирішення питання з відповідності прокурора критерію доброчесності є дискреційними та знаходяться в межах їх виключної компетенції.
Позивачем подано відзиви на касаційні скарги, в яких останній вказує, що, приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, виходячи із заявлених позовних вимог на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд першої інстанції, з висновками якого погодилась апеляційна інстанція, правомірно зазначив, що позовні вимоги в частині неналежного обґрунтування рішення кадрової комісії та протиправності наказу про звільнення позивача з органів прокуратури є обґрунтованими, підтверджені нормативно та документально, а тому є такими, що підлягають задоволенню.