ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2024 року
м. Київ
cправа № 910/4325/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання - Пасічнюк С.В.,
учасники справи:
позивач - Приватне акціонерне товариство "Івано-Франківський завод "Промприлад",
представник позивача - Футерко В.Л., адвокат (ордер від 22.12.2023 № 1057130),
відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України",
представник відповідача - Даниляк О.С, адвокат (довіреність від 30.05.2023 № 291),
третя особа - Акціонерне товариство "Український будівельно-інвестиційний банк",
представник третьої особи - не з`явився,
розглянув касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Івано-Франківський завод "Промприлад"
на рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2023 (головуючий суддя Привалов А.І.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2023 (головуючий Ходаківська І.П., судді: Владимиренко С.В., Демидова А.М.)
у справі № 910/4325/23
за позовом Приватного акціонерного товариства "Івано-Франківський завод "Промприлад" (далі - Товариство)
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - Оператор)
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмет спору на стороні відповідача - Акціонерне товариство "Український будівельно-інвестиційний банк" (далі - Банк),
про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню та стягнення 167 000,00 грн.
За результатами розгляду касаційної скарги Верховний Суд
ВСТАНОВИВ:
Товариство звернулося до суду з позовом до Оператора за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Банку, про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню та стягнення 167 000,00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані безпідставним стягненням з Товариства 167 000,00 грн за банківською гарантією, виданою Банком, оскільки він жодним чином не ухилявся та не відмовлявся від укладення договору про закупівлю за результатами проведених відкритих торгів, а не підписання вказаного договору сталося внаслідок саме неправомірних дій Оператора.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.06.2023, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2023, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані тим, що Товариством у 4-денний строк, тобто до 22.02.2023 в електронній системі закупівлі не оприлюднено необхідну інформацію та/або документів щодо розрахунку ціни тендерної документації, а тому його тендерна пропозиція була відхилена, внаслідок чого настав гарантійний випадок за умовами банківської гарантії.
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанції, Товариство звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування положень пункту 4 частини четвертої статті 25 та пункту 3 частини другої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах, просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
Оператор подав відзив на касаційну скаргу, в якому, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, просить відмовити у задоволенні касаційної скарги.
Від Банку відзив на касаційну скаргу не надходив.
Перевіривши правильність застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права, відповідно до встановлених ними обставин справи, враховуючи підстави відкриття касаційного провадження, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників Товариства та Оператора, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що 14.12.2022 на веб-сайті Prozorro Оператор оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів через електронну систему закупівель № UA-2022-12-14-021968-a предмета закупівлі: "Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Ремонт пункту вимірювання витрати газу ГРС Нижня Будаківка)".
Товариством (принципал) та Банком (гарант) 10.01.2023 укладено договір про надання гарантії № BG/UA/03-2-00147 (далі - Договір), за умовами якого гарант за дорученням принципала надає на користь Оператора, банківську гарантію забезпечення пропозиції на суму 167 000,00 грн згідно з тендерною документацією щодо проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Ремонт пункту вимірювання витрати газу ГРС Нижня Будаківка) єдиний закупівельний словник ДК021-2015: 50410000-2 послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів та умовами гарантії, наведеними у додатку № 1 до цього договору.
Відповідно до пункту 1.3 Договору гарантія надається на термін до 16.05.2023 включно і набуває чинності з 11.01.2023.
У додатку № 1 до Договору узгоджено, що за цією гарантією гарант безвідклично та безумовно зобов`язаний протягом п`яти банківських днів, після дати отримання банком-гарантом першої вимоги від бенефіціара (замовника) в письмовій формі або в електронній формі ключованим SWIFT-повідомленням, сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 25 Закону України ?Про публічні закупівлі? (далі - вимога).
Вимога надається бенефіціаром на поштову адресу гаранта: Україна, 01135, місто Київ, вулиця Чорновола В`ячеслава, будинок 8 та повинна бути отримана ним протягом строку дії гарантії.
Вимога може бути передана через банк бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням на SWIFT-адресу гаранта достовірність підписів та печатки бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб). що підписала(и) вимогу.
Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.
Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією:
- відкликання тендерної пропозиції принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;
- непідписання принципалом, який став переможцем тендеру, договору про закупівлю;
- ненадання принципалом, який став переможцем тендеру, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією;
- ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону України ?Про публічні закупівлі? (далі - Закон), документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.
Згідно з пунктом 4 додатку строком дії гарантії є період з дати початку дії гарантії до дати закінчення дії гарантії (включно) або до настання однієї з таких подій залежно від того, що настане раніше:
- сплата бенефіціару суми гарантії;
- отримання гарантом письмової заяви бенефіціара про звільнення гаранта від зобов`язань за цією гарантією;
- отримання гарантом повідомлення принципала про настання однієї з обставин, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на веб порталі Уповноваженого органу, а саме: закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі); відкликання принципалом тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.
Товариство 11.01.2023 подало тендерну пропозицію щодо участі в процедурі закупівлі.
Рішенням уповноваженої особи щодо визначення переможця закупівлі, оформленим протоколом від 18.01.2023 № 22-3282-д, Товариство визначено переможцем процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю.
Рішенням уповноваженої особи щодо відхилення пропозиції, оформленим протоколом від 01.02.2023 №22-3282-відх відхилено тендерну пропозицію учасника Товариства на підставі: - абзацу третього пункту 3 статті 41 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування": переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей; - абзацу другого пункту 3 статті 41 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування": переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.
Листом від 08.02.2023 № 76-57 Товариство повідомило Банк про настання події, яка є підставою закінчення строку дії гарантії.
Листом від 21.02.2023 № 1108/03-2 Банк повідомив Товариство про отримання від Оператора вимоги про сплату гарантом коштів у сумі 167 000,00 грн у зв`язку з настанням гарантійного випадку за умовами банківської гарантії від 10.01.2023 № BG/UA/03-2-00147.
Листом від 21.02.2023 № 79-80 з доповненням від 27.02.2023 № 79-89 Товариство повідомило Банк про відсутність підстав для сплати коштів у сумі 167 000,00 грн.
Листом від 27.02.2023 № 1245/03-2 Банк повідомив Товариству про неможливість дострокового припинення гарантії від 10.01.2023 № BG/UA/03-2-00147.
Банк 27.02.2023 здійснив виплату суми банківської гарантії у розмірі 167 000,00 грн на користь Оператора, у зв`язку з настанням гарантійного випадку за умовами банківської гарантії від 10.01.2023 № BG/UA/03-2-00147, про що повідомлено Товариство листом від 28.02.2023 № 1273/03-2.
На виконання умов Договору Товариство перерахувало на користь Банку грошові кошти у розмірі 167 000,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 06.03.2023 № 4914.
Ухвалюючи оскаржувані рішення суди виходили з того, що згідно із статтею 200 Господарського кодексу України (далі - ГК України) гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управленої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення ЦК України.
Статтею 560 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Згідно із статтею 526 ЦК України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Статтею 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Відповідно до пунктів 3-7 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про публічні закупівлі" на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (у відповідній редакції на момент виникнення спірних правовідносин сторін; далі - Особливості), які встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Згідно з пунктом 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.
Пунктами 37, 39 Особливостей передбачено, що оцінка тендерної пропозиції проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, визначених замовником у тендерній документації, шляхом визначення тендерної пропозиції найбільш економічно вигідною.
За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до пункту 44 Особливостей замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).
Замовник не перевіряє переможця процедури закупівлі на відповідність підстави, визначеної пунктом 13 частини першої статті 17 Закону, та не вимагає від учасника процедури закупівлі/переможця процедури закупівлі підтвердження її відсутності.
Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.
Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.
Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці першому цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.
Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці першому цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого цього пункту.
Судами встановлено, що тендерною документацією, зокрема, підпунктом 1.1.1 пункту 1.1 частини першої додатку 3 передбачено перелік документів, що подаються переможцем торгів у строк, що не перевищує 4 дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю: розрахунок ціни тендерної пропозиції, що підтверджує інформацію про ціну тендерної пропозиції за результатами проведеного аукціону.