ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 753/15603/14-к
провадження № 51-4092 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурорів ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7,
особи, стосовно якої
кримінальне провадження закрито ОСОБА_8,
захисника ОСОБА_9,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 42014110340000025 за обвинуваченням
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Коростишів Житомирської області, мешканця АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК) (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року),
за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_5 на ухвалу Київського апеляційного суду від 07 червня 2023 року.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 03 листопада 2015 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 5 ст. 368 КК (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, з позбавленням права займати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки із конфіскацією майна.
Також ухвалено у відповідності до ст. 54 КК позбавити ОСОБА_8 військового звання - генерал-лейтенант.
За обставин, зазначених у вироку, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 08 вересня 2012 року наказом Голови Державної прикордонної служби України призначений на посаду директора Департаменту матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України (м. Київ, вул. Володимирська, 26), яку обіймав до 10 червня 2014 року, та згідно п. 7 Положення про Департамент матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 06 серпня 2012 року № 707, як директор Департаменту здійснює керівництво його роботою, віддає вказівки регіональним управлінням, органам Державної прикордонної служби України, затверджує табелі належності озброєння та іншого військового майна відповідно до номенклатури за напрямком діяльності, посадові інструкції офіцерів та державних службовців структурних підрозділів Департаменту, організовує матеріальне забезпечення та державні закупівлі в Державній прикордонній службі України, планування і використання бюджетних коштів, матеріальних цінностей на заходи із забезпечення діяльності Державної прикордонної служби України. Відповідно до своїх повноважень, ОСОБА_8 несе за це відповідальність, у тому числі у сфері державних закупівель.
Відповідно до статей 29, 30 та 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та Положення про Департамент матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України, генерал-лейтенант ОСОБА_8 є начальником для особового складу Департаменту матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України та підпорядкованої військової частини НОМЕР_1 з повноваженнями щодо видання наказів, які обов`язкові для виконання підлеглими.
У зв`язку з цим, ОСОБА_8 у період з 08 вересня 2012 року по 10 червня 2014 року був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями та згідно пункту 1 примітки до ст. 364 КК (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року) являвся службовою особою, та з огляду на положення п. 2 примітки до ст. 368 КК (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року), п. 1 Положення про Департамент матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 06 серпня 2012 року № 707, ст. 25 Закону України "Про державну службу", ст. 6 Закону України "Про Державну прикордонну службу України", враховуючи, те що генерал-лейтенант ОСОБА_8 був керівником самостійного структурного підрозділу органу державної влади - Департаменту матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України, та його посада відноситься до посад начальників структурних підрозділів у складі центральних органів виконавчої влади, одним із яких є Державна прикордонна служба України, він являвся службовою особою, яка займає відповідальне становище.
З 2013 року директор Департаменту матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України генерал-лейтенант ОСОБА_8 підтримує товариські відносини з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, яка працює у товаристві з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Компанія ДіСі" та якій підконтрольні наступні комерційні підприємства: товариство з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Компанія ДіСі" (ЄДРОПУ 31350429), підприємство "Спілка працюючих інвалідів" всеукраїнської благодійної організації "Фонд допомоги захисту інвалідів України" (ЄДРОПУ 33782271), товариство з обмеженою відповідальністю "Київський текстильний комбінат" (ЄДРОПУ 36068608).
Під час проведення у 2013 році конкурсних торгів на закупівлю речового майна для потреб Державної прикордонної служби України за участю підконтрольних вказаній особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, підприємств, а саме товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Компанія ДіСі" (ЄДРОПУ 31350429) та підприємство "Спілка працюючих інвалідів" всеукраїнської благодійної організації "Фонд допомоги захисту інвалідів України" (ЄДРОПУ 33782271), ОСОБА_8 завдяки своєму службовому становищу сприяв цим підприємствам у вирішенні питань під час проведення розрахунків за поставлене речове майно та контролював хід їх виконання.
Продовжуючи використовувати своє службове становище з метою сприяння підконтрольним особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, комерційним фірмам під час проведення конкурсних торгів на закупівлю речового майна, ОСОБА_8, діючи з прямим умислом, з корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення шляхом одержання неправомірної вигоди, 22 березня 2014 року надав підлеглим військовим службовим особам військової частини НОМЕР_1, що дислокується в АДРЕСА_2 вказівку щодо проведення моніторингу цін на закупівлю речового майна, у тому числі спальних мішків у кількості 10 520 штук для потреб Державної прикордонної служби України з подальшою передачею особовому складу, який залучений до проведення антитерористичної операції в Луганській та Донецькій областях, а також особовому складу, який здійснює охорону державного кордону України, що межує з Російською Федерацією. Одночасно з розпорядженням ОСОБА_8 з Департаменту матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України до військової частини НОМЕР_1 надіслано копії листів підконтрольних особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, підприємств з цінами на речове майно, яке підлягало закупівлі на конкурсних торгах та які співпадають з номенклатурою речового майна визначеного в розпорядженні ОСОБА_8 .
Службові особи військової частини НОМЕР_1 без проведення моніторингу цін на речове майно та скориставшись наданими із Департаменту матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України листів підконтрольних особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, фірм склали довідку щодо моніторингу ціни для проведення процедури закупівлі та 26 березня 2014 року надіслали її директору Департаменту матеріально-технічного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України генерал-лейтенанту ОСОБА_8 .
У період з 28 березня по 02 квітня 2014 року службові особи військової частини НОМЕР_1, які є підлеглими ОСОБА_8, безпідставно, до проведення конкурсних торгів на закупівлю речового майна, у тому числі спальних мішків, прийняли від ТОВ "Київський текстильний комбінат" (ЄДРОПУ 36068608) вказане речове майно в кількості 4100 штук, за які Державна прикордонна служба України зобов`язана сплатити 650 грн за один спальний мішок, фактично вартість якого є 180 грн, тобто різниця складає 470 грн.
08 квітня 2014 року ОСОБА_8 надіслав командиру військової частини НОМЕР_1 телефонограму з дозволом на проведення процедур закупівлі речового майна, у тому числі спальних мішків у кількості 10 520 штук, частина яких (4100 штук) вже була прийнята військовою частиною НОМЕР_1 .
11 квітня 2014 року було розпочато проведення конкурсних торгів на закупівлю речового майна, у тому числі спальних мішків.
14 травня 2014 року о 14 годині 11 хвилин ОСОБА_8 у телефонній розмові по мобільному телефону із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, надав останньому згоду на зустріч щодо обговорення умов передачі неправомірної вигоди під видом "разом почитати газети". Перебуваючи під контролем (візуальним спостереженням) співробітників Служби безпеки України, о 15 годині 17 хвилин особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, приїхала на автомобілі "Mercedes GL500", д.н.з. НОМЕР_2, до будівлі Адміністрації Державної прикордонної служби України та зайшла до установи, де зустрічалася із ОСОБА_8 .
О 16 годині 53 хвилини особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, залишила будівлю даної установи.
Продовжуючи перебувати під контролем співробітників Служби безпеки України, цього ж дня о 18 годині особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на автомобілі "Mercedes GL500", д.н.з. НОМЕР_2, приїхала за адресою: АДРЕСА_3, де знаходиться її службовий кабінет, та зайшовши до будівлі взяла грошові кошти, що знаходилися у картонній коробці та поліетиленовому пакеті "ДІСІ Военторг" для передачі їх ОСОБА_8 за сприяння під час проведення конкурсних торгів у військовій частині НОМЕР_1 на закупівлю речового майна для потреб Державної прикордонної служб України.
В цей же день о 18 годині 30 хвилин, особа матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зателефонувала дружині ОСОБА_8 - ОСОБА_10, та в завуальованій формі словами "їду до тебе з тортиком", маючи на увазі що везе кошти, запитала у неї адресу місця проживання. У відповідь ОСОБА_10 повідомила про те, що вона разом із ОСОБА_8 проживають за адресою: АДРЕСА_4, після чого особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на автомобілі "Mercedes GL500", д.н.з. НОМЕР_2 прибула за вказаною адресою, та біля входу в квартиру АДРЕСА_5 (в тамбурі) передала дружині ОСОБА_8, ОСОБА_10, неправомірну вигоду у сумі 349 100 грн, що у п`ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів, тобто у особливо великому розмірі.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 18 липня 2017 року апеляційні скарги захисників ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, обвинуваченого ОСОБА_8 задоволено частково, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03 листопада 2015 року щодо ОСОБА_8 скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 13 червня 2018 року касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції ОСОБА_14 та заступника військового прокурора Центрального регіону України ОСОБА_15 задоволено частково, а ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 18 липня 2017 року стосовно ОСОБА_8 скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 07 червня 2023 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8, захисників ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 задоволено частково, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03 листопада 2015 стосовно ОСОБА_8 скасовано, а кримінальне провадження щодо нього за ч. 5 ст. 368 КК закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з тим, що невстановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпано можливості їх отримання.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У своїй касаційній скарзі прокурор просить ухвалу Київського апеляційного суду від 07 червня 2023 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції не виконав вимоги статей 2, 7, п. 16 ч. 1 ст. 23, 91, 94, 404 КПК, внаслідок чого постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам статей 368-380, 419 КПК, що потягло за собою винесення незаконного та необґрунтованого рішення про скасування обвинувального вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
Зазначає, що під час розгляду справи прокурор звертав увагу на те, що доказами підконтрольності підприємств ОСОБА_16 вважаються лист ГУ БКОЗ СБУ від 02 липня 2014 року за вих. №5617НТ, повідомлення Пенсійного фонду України від 20 червня 2014 року № 16304/05-30 з витягами, протокол проведення обшуку від 07 серпня 2014 року у приміщенні за адресою: АДРЕСА_3, яке є юридичною адресою ТОВ "Виробничий концерн "Компанія "ДІСІ", дані про з`єднання абонентів номерів мобільного зв`язку, якими користувалися ОСОБА_8 та ОСОБА_16 .
Проте, суд апеляційної інстанції:
- вказуючи, що доказом підпорядкованості підприємств ОСОБА_16 є лише протокол обшуку від 07 серпня 2014 року, в порушення вищезазначених норм КПК, безпосередньо не дослідив та не перевірив цей доказ, в той же час надав зазначеному протоколу іншу оцінку, аніж ту, що надав суд першої інстанції;
- зробивши висновок про відсутність доказів підконтрольності низки підприємств ОСОБА_16, в порушення вимог об`єктивності та неупередженості підтримав виключно позицію сторони захисту, яка, на думку прокурора, базується на домислах.
Крім цього, вказує, що під час розгляду судом першої інстанції були встановлені повноваження обвинуваченого впливати на процес закупівлі речового майна з огляду на телеграми № 234 від 08 квітня 2014 року та № 295 від 06 травня 2014 року, а також показання свідків ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 .
Проте, суд апеляційної інстанції, зробивши висновок про надуманість висновків суду першої інстанції в цій частині, в порушення ст. 419 КПК в мотивувальній частині не зазначив встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, мотиви визнання окремих доказів недопустимими та неналежними, а також мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався, не вказав, які статті закону порушено судом першої інстанції та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість ухваленого вироку.
Також прокурор посилається на недотримання судом апеляційної інстанції вимог статей 84, 87, 99, 419 КПК щодо використання як доказів результатів оперативно-розшукових заходів.
Зокрема, прокурор зазначає, що:
- вказував на положення п. 2 ст. 10 Закону України "Про оперативну розшукову діяльність", відповідно до яких матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні, а з можливістю використання матеріалів розшукових заходів, які не отримані під час проведення НСРД у кримінальному провадженні як доказів у справі погодився і Верховний Суд у постанові від 05 липня 2018 року (справа № 234/11703/15-к);
- в даному випадку судом апеляційної інстанції під час винесення ухвали від 07 червня 2023 року порушено статті 84, 99 КПК та визнано отримані в результаті оперативно-розшукової діяльності матеріали такими, що не можуть використовуватись як докази у кримінальному провадженні, водночас у мотивувальній частині ухвали не вказано відповідні мотиви та положення закону, якими апеляційний суд керувався, відкидаючи ці докази, чим також допущено порушення ст. 419 КПК;
Крім цього, прокурор вважає, що:
- вказівка суду апеляційної інстанції про неможливість використання показань ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23 як джерела доказів не ґрунтується по положеннях статей 84, 95, 97 КПК, чим допущено порушення ст. 419 КПК;
- висновок суду апеляційної інстанції про неконкретність обвинувачення сформульовано з грубим порушенням ст. 419 КПК;
При цьому прокурор посилається на порушення судом апеляційної інстанції загальних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК, а саме верховенство права, законність, диспозитивність, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і доведення перед судом їх переконливості, що на його думку, у відповідності до ст. 412 КПК, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Водночас, прокурор зазначає, що всупереч положень статей 85, 91 КПК, більшість висновків про недопустимість доказів мотивуються виключно словами, що висновки суду першої інстанції "є надуманими", "є домислами суду" тощо, при цьому зазначає, що власної оцінки доказам суд апеляційної інстанції не надає.
З огляду на викладене, прокурор вважає, що за таких обставин судом апеляційної інстанції допущено порушення ст. 419 КПК, яке є істотним (ч. 1 ст. 412 КПК), оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, в тому числі в частині правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК), що відповідно до положень пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК.
На зазначену касаційну скаргу захисник ОСОБА_9, яка діє в інтересах особи, стосовно якої кримінальне провадження закрито ОСОБА_8, подала заперечення, в яких, посилаючись на необґрунтованість та безпідставність зазначених у скарзі прокурора доводів, просить ухвалу Київського апеляційного суду від 07 червня 2023 року стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
- прокурори ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити;
- особа, стосовно якої кримінальне провадження закрито - ОСОБА_8, та його захисник ОСОБА_9 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора, просили оскаржуване судове рішення залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з положеннями ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо необґрунтованості висновків суду апеляційної інстанції в частині неможливості використання показань ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, заслуговують на увагу.
Зі змісту п. 1 ст. 10 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (в редакції, чинній на час обставин, зазначених у вироку суду першої інстанції) вбачається, що матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються як приводи та підстави для початку досудового розслідування.