ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 756/12586/18
провадження № 51-3113 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 10 грудня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 16 лютого 2023 року у кримінальному провадженні № 42018110350000102 за обвинуваченням
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Оболонського районного суду м. Києва від 10 грудня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла, та з позбавленням, на підставі ст. 54 КК України, військового звання - старший солдат.
Зараховано ОСОБА_6 у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 08 серпня по 05 жовтня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 16 лютого 2023 року апеляційну скаргу захисника залишено без задоволення, а вирок районного суду - без зміни.
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він, будучи військовослужбовцем правоохоронного органу та маючи військове звання - старший солдат, за невстановлених обставин придбав з метою подальшого збуту психотропну речовину - "амфетамін", яку зберігав у невстановленому місці.
20 липня 2018 року, приблизно о 20:40 год., у салоні автомобіля "Volkswagen Passat" ОСОБА_6 незаконно збув ОСОБА_7 за 3 000 грн порошкоподібну речовину білого кольору, масою 12,160г, яка містила психотропну речовину "амфетамін", масою 5,1093г, що є великим розміром.
Він же, повторно, за аналогічних обставин 08 серпня 2018 року, приблизно о 12:00 год., незаконно збув ОСОБА_7 за 10 000 грн порошкоподібну речовину, яка містила психотропну речовину "амфетамін", масою 11,988г, що є великим розміром.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Зазначає, що вирок суду ґрунтується на недопустимих доказах:
протоколі огляду місця події (автомобіля) тому, що власник автомобіля дозволу на його огляд не давав;
у матеріалах справи відсутній корінець платіжного доручення, яке би свідчило про видачу працівникам СБУ витрат спеціального призначення (грошових коштів) ОСОБА_7 під час контролю за вчиненням злочину.
Також стверджує, що в діях свідка ОСОБА_7 наявні ознаки провокації злочину.
Суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 419 КПК України не дав відповідей на ці доводи апеляційної скарги, що є істотним порушення вимог процесуального закону. Крім того, записи більшості судових засідань у суді першої інстанції відтворити неможливо, що свідчить про їх відсутність та є підставою для скасування судового рішення.
Позиції інших учасників судового провадження
На касаційну скаргу надійшло заперечення від прокурора, в якому наводяться мотиви на спростування наведених доводів.
Прокурор у суді касаційної інстанції вважав доводи касаційної скарги безпідставними та просив залишити судові рішення без зміни.
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Мотиви суду
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскаржувані судові рішення відповідають наведеним вимогам закону.
Під час перегляду оскаржуваного вироку судом касаційної інстанції у межах передбачених законом повноважень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено. Ці висновки підтверджуються зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення.
Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів знаходить обґрунтованими.
Місцевий суд належним чином вирішив питання допустимості всіх доказів у провадженні. Дотримуючись положень ст. 94 КПК України, оцінив докази в їх сукупності, детально виклав їх у вироку, встановив, що вони є взаємоузгодженими, належними та допустимими, доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого переконання про те, що вина ОСОБА_6 доведена поза розумним сумнівом.
Так, суд взяв до уваги показання свідка ОСОБА_7, відповідно до яких він підтвердив факт придбання у ОСОБА_6 психотропної речовини, а також те, що придбати її запропонував саме обвинувачений. Свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які були понятими під час огляду автомобіля, підтвердили обставини вилучення з багажного відділення пакунків з невідомою сумішшю. Згідно протоколу огляду автомобіля, в його багажному відділенні було виявлено два згортки паперу з порошкоподібною речовиною білого кольору, а на підлозі під заднім правим сидінням було виявлено кошти в сумі 10 000 грн. Також суд поклав в основу вироку дані протоколів використання заздалегідь ідентифікованих засобів - грошей, протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій та контролю за вчиненням злочину, з яких встановлено, що ОСОБА_7 спочатку зустрівся з ОСОБА_6 і передав йому гроші з метою придбання психотропної речовини "амфетамін", а через кілька днів, за попередньою домовленістю, під час чергової зустрічі отримав від обвинуваченого вказану речовину, протоколом добровільної видачі, відповідно до якого ОСОБА_7 добровільно видав придбану у обвинуваченого психотропну речовину "амфетамін". Згідно висновків експертиз від 06 та 08 серпня 2018 року, видана ОСОБА_7 та вилучена під час огляду автомобіля речовина містить у своєму складі амфетамін (метилфенетиламін), загальною масою 5,1093г та 11,988г.
Оцінивши усі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, суд дійшов переконливого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 "поза розумним сумнівом".
Перевіряючи доводи касаційної скарги засудженого щодо провокації злочину, колегія суддів дійшла висновку, що у матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину.
У рішенні "Матановіч проти Хорватії" ЄСПЛ зазначив, що "підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дії, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений".
Згідно практики Європейського суду з прав людини, застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 встановлено, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали засудженого до вчинення злочину, відомості про збут ним психотропної речовини були відомі ще до початку проведення НСРД, підтверджувалися заявою ОСОБА_7 від 02 липня 2018 року про вчинення злочину, де було вказано, що ОСОБА_6 займається розповсюдженням наркотичних засобів, пропонував йому їх придбати, після чого ОСОБА_7 погодився діяти під контролем правоохоронних органів з метою викриття злочинної діяльності. У липні та серпні 2018 року під час листування в мобільному додатку "Телеграм", у телефонних розмовах та при особистих зустрічах ОСОБА_6 пропонував ОСОБА_7 придбати у нього психотропну речовину амфетамін, тобто ініціатива щодо збуту йшла саме від ОСОБА_6 . При цьому він описав ОСОБА_7 як працює система роздрібної торгівлі цією речовиною, що спочатку необхідно передати кошти і лише потім він отримує "замовлення", також вихвалявся якістю "товару", що виробляється в лабораторії і тим, що він вже певний час займається збутом психотропної речовини.
Відповідно до п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину. Цих вимог прокурором було дотримано. В постанові про надання дозволу на НСРД - контролю за вчиненням злочину зазначено, що ОСОБА_6 здійснює свою діяльність конспіративно, у завуальованій формі, може бути обізнаним про методи і форми роботи правоохоронних органів, має намір вчинити злочинні дії у нетривалі строки, а тому іншими заходами зафіксувати його злочинну діяльність не видається можливим. Таким чином, такі дії не призвели до підбурювання, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Зважаючи на наведене, в основу обвинувального вироку суд поклав докази, які узгоджуються між собою та повною мірою вказують на винуватість ОСОБА_6, а перевіркою матеріалів провадження встановлено, що фактів, які б свідчили про факти підбурювання останнього до вчинення інкримінованого йому злочину, не виявлено, таким чином доводи засудженого про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження.
Інші доводи касаційної скарги засудженого зводяться до його незгоди з оцінкою судом першої інстанції доказів, які суд поклав в основу вироку. За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Суд касаційної інстанції, дотримуючись принципу безпосередності дослідження доказів, не вправі давати їм власну оцінку. Повноваження суду в даному випадку зводяться до перевірки дотримання судами попередніх інстанцій вимог кримінального процесуального закону під час дослідження цих доказів, визнання їх допустимими чи недопустимими. При цьому касаційний суд у першу чергу звертає увагу на таку підставу визнання недопустимими доказів, як отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. Саме з цієї позиції суд касаційної інстанції перевіряє доводи ОСОБА_6 щодо недопустимості доказів, на підставі яких його було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення.