ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 750/3050/23
провадження № 51-6547км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
у режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_6,
засудженого ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вироки Деснянського районного суду м. Чернігова від 15 червня 2023 року й Чернігівського апеляційного суду від 23 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022270340005769, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Городні Чернігівського району Чернігівської області та жителя АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 15 червня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК, та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, крім житла.
Вирішено питання, які стосуються: початку строку відбування покарання; зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання; процесуальних витрат; речових доказів; арешту майна у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він у невстановлений час та в невстановленому місці, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, незаконно придбав та зберігав з метою збуту особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP масою 78,2709 г, що є особливо великим розміром.
Так, 22 листопада 2022 року через поштове відділення ТОВ "Нова Пошта" він отримав від невстановленої особи особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP та переніс її у кімнату АДРЕСА_2 .
Частину цієї речовини масою 59,1229, розфасовану у 84 пакунки, він зберігав за вищевказаною адресою до моменту вилучення працівниками поліції07 грудня 2022 року в ході обшуку, а іншу її частину масою 19,148 г, розфасовану у 12 пакунків, зберігаючи при собі, перевіз на автомобілі марки "Skoda Fabia", (реєстраційний номер НОМЕР_1 ) на ділянку місцевості, розташовану біля будинку АДРЕСА_3, з метою її збуту, де її вилучили працівники поліції того ж дня в період з 11:41 до 12:17 під час огляду місця події.
Чернігівський апеляційний суд 23 жовтня 2023 року апеляційну скаргу захисника засудженого залишив без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнив, скасував вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_8 покарання, і постановив свій, яким призначив засудженому покарання за ч. 3 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, крім житла.
У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Засуджений ОСОБА_7, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені щодо нього судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Суть доводів засудженого зводиться до посилань на незаконність та невмотивованість постановлених стосовно нього судових рішень. Також, на думку ОСОБА_7, відсутні докази його винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а висновки судів попередніх інстанцій про протилежне ґрунтуються на недопустимих доказах.
Зокрема, засуджений наголошує на недопустимості протоколу обшуку за місцем його проживання з підстав того, що протокол обшуку складений до ухвалення клопотання про дозвіл на його проведення. З урахуванням наведеного вважає недопустимими висновки експертів від 08 грудня 2022 року № СЕ-19/125-22/9341-НЗПРАП, від 20 січня 2023 року № СЕ-19/125-22/9599-НЗПРАП та від 22 лютого 2023 року № СЕ-19/125-22/9378-НЗПРАП.
Крім того, зазначає, що, надаючи на експертизу психотропні речовини, сторона обвинувачення не розмежувала їх і не вказала, які речовини і де саме були вилучені.
Також вважає несанкціонованим обшук автомобіля 07 грудня 2022 року, оскільки він був проведений без його згоди, а ухвала про надання дозволу на його проведення була постановлена лише 20 грудня 2022 року.
Водночас зазначає про порушення його права на захист через те, що більш ніж 2 місяці йому не було надано захисника.
На переконання ОСОБА_7, обвинувальний акт у кримінальному провадженні за його обвинуваченням надійшов до суду поза межами строку досудового розслідування.
Також указує про наявність у його діях ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК, у зв`язку з тим, що орган досудового розслідування не довів отримання ним психотропних речовин для подальшого їх збуту та наявності в нього умислу на їх збут.
На переконання ОСОБА_7, суди повинні були звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 307 КК, оскільки під час його затримання він відразу повідомив працівників поліції про наявність у нього заборонених психотропних речовин і добровільно видав пакетики з ними, а також добровільно надав згоду на проведення огляду його автомобіля. Факт добровільності, за його твердженням, підтверджується показаннями ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (патрульних поліцейських). Водночас вказує, що показання цих свідків є недопустимими.
Стверджує про фальсифікацію реєстру матеріалів у кримінальному провадженні через зазначення в ньому п. 33 повідомлення про проведення негласних слідчо-розшукових дій (далі - НСРД) ОСОБА_8 і його захиснику та наголошує на невідкритті ухвал на проведення НСРД на стадії ознайомлення в порядку, передбаченому ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Як зазначає засуджений, сторона обвинувачення внесла до ЄРДР завідомо неправдиві відомості шляхом викладення у витягу до цього Реєстру відомостей про висновок експерта від 08 грудня 2022 року.
За його твердженням, апеляційний суд, відхиляючи подану в його інтересах апеляційну скаргу, не надав усіх відповідей на доводи, викладені у скарзі, внаслідок чого його рішення не відповідає вимогам статей 370, 404, 419 КПК. Також указує про відхилення цим судом без належної аргументації клопотання про повторний допит свідків.
Наголошує на наявності у справі, відповідно до ч. 2 ст. 66 КК пом`якшуючих покарання обставин: перебування на його утриманні тяжко хворої матері та тяжке сімейне становище у зв`язку зі смертю батька. Стверджує, що він є членом декількох громадських організацій, як волонтер у серпні 2023 року доставляв автотранспорт у зону бойових дій та готовий вступити до лав ЗСУ.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6, навівши відповідні пояснення, та засуджений ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу в повному обсязі.
Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого й навів аргументи щодо її безпідставності.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційній скарзі, Суд дійшов висновку,що касаційну скаргу засудженого необхідно залишити без задоволення з огляду на таке.
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень під час розгляду справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, виходячи з наведених положень процесуального закону суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку.
Під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Водночас касаційний суд наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).
За змістом ст. 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
З огляду на викладене Суд відхиляє доводи касаційної скарги, у яких засуджений оспорює встановлені за результатами судового розгляду обставини, оскільки вони стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Щодо висновків судів попередніх інстанцій про винуватість засудженого у вчиненні інкримінованого йому діяння
У касаційній скарзі засуджений вказує, що сторона обвинувачення не довела належними, достатніми та допустимими доказами його винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Верховний Суд, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів касаційної скарги і з урахуванням особливостей касаційного перегляду, про які зазначено вище, не погоджується з твердженнями засудженого, зважаючи на таке.
З матеріалів справи вбачається, що висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК, ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом згідно зі ст. 94 КПК.
Зокрема, постановляючи вирок, місцевий суд урахував факт повного визнання засудженим своєї винуватості. Так, ОСОБА_7 показав, що в Тeлеграм-каналі знайшов роботу щодо розміщення "закладок" із психотропними речовинами. Далі у відділенні ТОВ "Нова Пошта" він отримав посилку з розфасованою психотропною речовиною і вказівки, що необхідно робити і де робити "закладки". Також зауважив, що 07 грудня 2022 року, коли його зупинили працівники поліції, повідомив їм, що має при собі "закладки" з психотропною речовиною і в гуртожитку є психотропні речовини, які надалі вилучили працівники поліції.
Також суд дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_7 підтверджується сукупністю досліджених доказів, серед яких, зокрема, показання свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 (патрульних поліцейських), які під час патрулювання помітили автомобіль "Skoda Fabia" і ОСОБА_7, що ходив між деревами з викруткою. Під час поверхневої перевірки ОСОБА_7, останній повідомив, що в нього є психотропні речовини, і виклав 10 пакетів. До того ж він пояснив, що за допомогою викрутки робить "закладки", і добровільно видав ще два пакунки з психотропною речовиною, вказавши, що і вдома їх зберігає.
Зміст показань засудженого і свідків детально відображений у вироку, суд визнав їх такими, що узгоджуються з дослідженими письмовими доказами, зокрема:
протоколом огляду місця події від 07 грудня 2022 року з відеозаписом до нього, згідно з яким оглянуто місцевість - лісосмугу. У ході огляду було виявлено і вилучено 12 згортків, обмотаних сірою та жовтою ізолюючою стрічкою, викрутку та мобільний телефон "Xiaomi";
протоколом обшуку від 07 грудня 2022 року з відеозаписом до нього, відповідно до якого ОСОБА_7 за місцем свого проживання добровільно видав 79 згортків, обмотаних ізолюючою стрічкою з речовиною невідомого походження, зіп-пакети з невідомою речовиною, один згорток і чотири зіп-пакети з невідомою речовиною, дев`ять упаковок із зіп-пакетами, один зіп-пакет та електронні ваги;
протоколом огляду документів від 05 січня 2023 року, згідно з яким оглянуто компакт-диск, на якому наявний відеозапис з боді-камер поліцейських та зафіксовано, як 07 грудня 2022 року ОСОБА_7 добровільно видає працівникам поліції 10 пакунків, обмотаних ізолюючою стрічкою;
протоколами огляду документів від 18 грудня 2022 року і від 23 лютого 2023 року, відповідно до яких оглянуто мобільний телефон ОСОБА_7 та виявлено листування з невстановленою особою стосовно відправлення психотропних речовин, здійснення їх збуту шляхом розміщення "закладок", фотокартки пакунків, обмотаних ізолюючою стрічкою, з психотропною речовиною і місць її"закладок";
висновки експертів від 08 грудня 2022 року № СЕ-19/125-22/9341-НЗПРАП, від 20 січня 2023 року № СЕ-19/125-22/9599-НЗПРАП; від 22 лютого 2023 року № СЕ-19/125-22/9378-НЗПРАП та від 11 лютого 2023 року № СЕ-19/125-22/9594-НЗПРАП.
Таким чином, з урахуванням вищенаведених доказів суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні й перевезенні з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб.
Стосовно доводів про недопустимість протоколів обшуків
Засуджений у касаційній скарзі стверджує про недопустимість (І) протоколу обшуку, проведеного за місцем його проживання, та (ІІ) протоколу обшуку його автомобіля.
Стосовно останнього Верховний Суд одразу відзначає, що протокол обшуку автомобіля від 09 січня 2023 року, допустимість якого оскаржує засуджений, не був покладений судом в основу висновку про винуватість ОСОБА_7, а тому Суд не перевіряє цих доводів, оскільки висновки з цього приводу не вплинуть на законність і обґрунтованість судових рішень у частині засудження ОСОБА_7 .
Що стосується протоколу обшуку, проведеного за місцем проживання засудженого, то Верховний Суд зазначає таке.
ОСОБА_7 вважає наведений вище протокол недопустимим через те, що дозвіл на проведення обшуку був отриманий після проведення слідчої дії. У зв`язку з цим недопустимими, на його думку, є і похідні від цього доказу висновки експертів від 08 грудня 2022 року № СЕ-19/125-22/9341-НЗПРАП, від 20 січня 2023 року № СЕ-19/125-22/9599-НЗПРАП та від 22 лютого 2023 року № СЕ-19/125-22/9378-НЗПРАП.
Статтею 233 КПК встановлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.
Водночас КПК визначає також можливість проведення невідкладного обшуку до постановлення ухвали слідчого судді, однак у цьому випадку прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час несення служби патрульні поліцейські ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у лісосмузі помітили ОСОБА_7, який ходив між деревами з викруткою в руках і робив "закладки" з психотропною речовиною. Під час поверхневої перевірки ОСОБА_7 повідомив працівників поліції про наявність у нього в кишені 10 - 12 згортків психотропної речовини, які він отримав на пошті і зберігав при собі з метою збуту. Також указав, що на місце, де він був затриманий, прибув для того, щоб зробити за допомогою викрутки закладки. Крім того, зазначив, що працює "закладчиком".
Надалі під час огляду місця події (місця затримання ОСОБА_7 ) він повідомив слідчому, що за місцем його проживання в кімнаті АДРЕСА_4, він також зберігає психотропні речовини.
У зв`язку з цим слідчо-оперативна група разом із ОСОБА_7 вирушили за вказаною адресою, де правоохоронці провели обшук, у ході якого виявили та вилучили згортки і зіп-пакети з особливо небезпечною психотропною речовиною, а також електронні ваги.
Після цього слідчий у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 233 КПК, звернувся до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку кімнати № 86/4 у гуртожитку АДРЕСА_2 . За наслідком розгляду клопотання слідчий суддя задовольнив його, надавши дозвіл на проведення вищевказаного обшуку постфактум.
Отже, проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 до постановлення ухвали слідчого судді, за умови отримання такого дозволу пізніше, не є порушенням вимог КПК, а доводів про протилежне засуджений у касаційній скарзі не навів.
З урахуванням наведеного вище колегія суддів відхиляє і довід засудженого щодо недопустимості похідних від цього протоколу висновків експертів від 08 грудня 2022 року № СЕ-19/125-22/9341-НЗПРАП, від 20 січня 2023 року № СЕ-19/125-22/9599-НЗПРАП та від 22 лютого 2023 року № СЕ-19/125-22/9378-НЗПРАП.
Твердження засудженого про те, що сторона обвинувачення, надаючи психотропні речовини на експертизи, не розмежувала їх за місцем вилучення, Суд вважає безпідставними, адже захист не заперечував того, що на експертизи були надані саме ті психотропні речовини, що були вилучені під час огляду місця події та обшуку за місцем проживання засудженого.
На цих підставах Верховний Суд відхиляє вказані доводи засудженого.
Стосовно порушення права засудженого на захист
ОСОБА_7 вказує, що на досудовому розслідуванні він понад два місяці був без захисника і навіть після зміни кваліфікації кримінального правопорушення на більш тяжку статтю залишився без кваліфікованої правової допомоги.
Верховний Суд вважає, що такі доводи засудженого не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Колегія суддів зауважує, що це кримінальне провадження до перекваліфікації діяння ОСОБА_7 на особливо тяжкий злочин за ч. 3 ст. 307 КК не вимагало обов`язкової участі захисника.
З матеріалів справи вбачається, що одразу після затримання ОСОБА_7 він був представлений захисником ОСОБА_6, який здійснював його захист на підставі доручення на час затримання ОСОБА_7 та обрання стосовно останнього запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Надалі ОСОБА_7 виявив бажання, щоб його захист здійснював адвокат ОСОБА_11 . Однак зазначений адвокат на неодноразові виклики до слідчого не з`явився, не надав органу досудового розслідування документів, які б підтверджували його повноваження на участь у цьому кримінальному провадженні, на зв`язок зі слідчим не вийшов, сам засуджений також не надав органу досудового розслідування будь-яких документів, які б свідчили про право адвоката ОСОБА_11 захищати його інтереси.
У зв`язку з цим слідчий постановою від 02 лютого 2023 року доручив керівнику центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги призначити адвоката для здійснення захисту ОСОБА_7 .
З наявного в матеріалах справи доручення від 02 лютого 2023 року № 025-250000180 вбачається, що для захисту інтересів ОСОБА_7 було призначено захисника ОСОБА_6 з терміном дії доручення - до закриття кримінального провадження; закінчення останнього судового провадження з перегляду судових рішень; використання всіх національних засобів правового захисту.
27 лютого 2023 року діяння ОСОБА_7 було перекваліфіковано на особливо тяжкий злочин за ч. 3 ст. 307 КК, у зв`язку з чим участь захисника була обов`язковою.
Отже, засуджений був представлений захисником на початковому етапі досудового розслідування і в ході такого розслідування. Водночас Верховний Суд зважає на те, що захисник був призначений засудженому до того моменту, коли його участь у цій справі була обов`язковою за законом, тобто до перекваліфікації діяння засудженого на особливо тяжкий злочин.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що по суті термін дії першого доручення сплив 09 грудня 2022 року (у зв`язку з обранням ОСОБА_8 запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою), а наступне доручення було видано лише 02 лютого 2023 року, таким чином засуджений у вказаний період не був представлений захисником.
Суд не вважає, що за цих обставин було порушено право засудженого на захист, адже, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у зазначений період із ОСОБА_7 не було проведено будь-яких слідчих дій, а орган досудового розслідування обмежився лише збиранням об`єктивних доказів, зокрема шляхом призначення і проведення експертиз, огляду речових доказів, інформація в яких жодним чином не залежала від засудженого і від того, чи був представлений він захисником.
Верховний Суд повторює, що, коли сторона вимагає скасування або зміни судового рішення, посилаючись на порушення, допущене під час кримінального провадження, вона не тільки має обґрунтувати наявність такого порушення, а й переконати, що воно істотно позначилося на можливостях сторони відстоювати свою позицію у справі (див., наприклад постанову від 14 травня 2020 року у справі № 279/3434/17, провадження № 51-2499км19).
У цій справі засуджений, крім загального твердження про те, що він на досудовому розслідуванні певний період був без захисника, не обґрунтував, яким чином це позначилося на реалізації стороною захисту своїх прав або на справедливості кримінального провадження вцілому, з огляду на зазначені вище обставини, що в указаний період обвинувачення не отримувало доказів, які б залежали від засудженого.
Отже, у колегії суддів відсутні підстави вважати, що у кримінальному провадженні було допущено порушення права на захист ОСОБА_7, яке б свідчило про незаконність і необґрунтованість постановлених стосовно нього судових рішень.
На цих підставах колегія суддів відхиляє такі доводи захисту.
Стосовно доводів засудженого про порушення строків досудового розслідування
Засуджений стверджує, що обвинувальний акт надійшов до суду поза межами строку досудового розслідування.
Колегія суддів, перевіривши матеріали справи, вважає, що ці доводи не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
За змістом вимог ч. 3 ст. 219 КПК досудове розслідування повинно бути закінчене протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.
Згідно з положеннями ч. 4 вказаної статті КПК строк досудового розслідування може бути продовжений у порядку, передбаченому параграфом 4 гл. 24 цього Кодексу, зокрема прокурором, до трьох місяців.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження про підозру ОСОБА_8 було повідомлено 08 грудня 2022 року, далі прокурор продовжив строк досудового розслідування до трьох місяців. Отже, строк досудового розслідування в цій справі спливав 08 березня 2023 року.
27 лютого 2023 року засудженому було повідомлено про завершення досудового розслідування, а 03 березня 2023 року сторона захисту ознайомилася з матеріалами справи і цього ж дня обвинувальний акт надійшов до суду.
З огляду на викладене вище обвинувальний акт надійшов до суду в межах строку досудового розслідування.
Верховний Суд не залишає поза увагою того факту, що під час ухвалення постанови про продовження строку досудового розслідування в ній було визначено його кінцеву дату - 08 березня 2022 року.
На переконання колегії суддів, це є формальною опискою. Зокрема, Верховний Суд виходить із того, що саме кримінальне провадження розпочато 07 грудня 2022 року, тобто після 08 березня 2022 року, постанову про продовження строку досудового розслідування ухвалено 01 лютого 2023 року, а отже, неправильне зазначення року в постанові є опискою.