ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 160/1543/21
адміністративне провадження № К/990/39346/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року (суддя: Сидоренко Д.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2023 року (судді: Ясенова Т.І., Суховаров А.В., Головко О.В.) у справі № 160/1543/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (відповідач 2), Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (відповідач 3), Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (відповідач 4), Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (відповідач 5), Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (відповідач 6), у якому просив:
визнати протиправним та скасувати Рішення першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 жовтня 2020 року, яким затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в частині включення першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_1 в Групу 1 з датою тестування 16 жовтня 2020 року;
визнати протиправними дії Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) щодо проведення атестації, в порядку, передбаченому Розділом II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року, першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_1 ;
визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 40 від 19 листопада 2020 року про неуспішне проходження першим заступником керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1087-к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 ЗУ "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року;
поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області або іншій рівнозначній посаді з 30 грудня 2020 року;
стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр-т Дмитра Яворницького, 38, код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30 грудня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі та у межах суми стягнення за один місяць допустити рішення до негайного виконання.
Обґрунтовуючи свої вимоги позивач послався на порушення кадровою комісією порядку проходження ним атестації, хибності та некоректності тестових запитань, що призвело до не набрання ним прохідного балу та прийняття комісією рішення про неуспішне проходження атестації, а також про порушення принципу юридичної визначеності та відсутності правових підстав для видання керівником Дніпропетровської обласної прокуратури наказу про його звільнення.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ОСОБА_1 з 27 жовтня 1997 року працював в органах прокуратури України.
Наказом прокурора Дніпропетровської області від 14 грудня 2015 року № 2615к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області.
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), який оприлюднено в газеті "Голос України" 24 вересня 2019 року № 182, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Згідно з пунктом 7 розділу II Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пункту 10 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
На виконання зазначеної вимоги позивачем 08 жовтня 2019 року подано на ім`я Генерального прокурора відповідну заяву про переведення на посаду в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Наказом прокурора Дніпропетровської області від 27 квітня 2020 року № 342к його призначено на посаду першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області.
Наказом Офісу Генерального прокурора № 424 від 10 вересня 2020 року "Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)", з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було створено третю кадрову комісію обласних прокуратур.
16 жовтня 2020 року ОСОБА_1 проходив перший етап атестації прокурорів шляхом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та набрав 67 балів, що є меншим, ніж прохідний бал (70 балів).
Згідно з протоколом засідання третьої кадрової комісії № 3 від 16 жовтня 2020 року (друге питання порядку денного), сформовано список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 16 жовтня 2020 року, набравши менше 70 балів (додаток 2 до цього протоколу, прізвище позивача під номером 10).
Згідно з протоколом № 11 засідання третьої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року, на засіданні членами комісії ухвалено рішення про те, що прокурори, які складали іспити 15, 16, 19 жовтня та 2 і 9 листопада 2020 року та за результатами складення іспиту набрали меншу кількість балів, ніж прохідний, є такими, що неуспішно пройшли атестацію (шосте питання порядку денного). Серед наведених прізвищ є прізвище позивача - ОСОБА_1 .
Відповідно до Рішення № 40 про неуспішне проходження прокурорами атестації від 19 листопада 2020 року третьою кадровою комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації першим заступником керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_1 .
Вказане рішення мотивоване тим, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 67 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку проходження прокурором атестації прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, та він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.
На підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту, керівником Дніпропетровської обласної прокуратури 24 грудня 2020 року прийнято оскаржуваний наказ № 1087к про звільнення позивача з посади першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Вказані обставини слугували підставою для звернення позивача до суду з цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року позовну заяву ОСОБА_1 в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування Рішення Першої, Другої, Третьої та Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 жовтня 2020 року, яким затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в частині включення першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_1 в Групу 1 з датою тестування 16 жовтня 2020 року повернуто позивачу.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року залишено без змін.
Зазначені судові рішення судів першої та апеляційної інстанції не є предметом касаційного оскарження.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено повністю.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року - без змін.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що проведення атестації прокурорів відповідно до Закону № 113-IX було визначено умовою реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Встановивши, що позивач звернувся до Генерального прокурора з відповідною заявою про переведення та про намір пройти атестацію, суди сприйняли та оцінили як те, що він підтвердив своє бажання пройти атестацію, фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду та проведення атестації. Іншими словами, що позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.
При цьому суди першої та апеляційної інстанції виходили з того, що позивач за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач набрав 67 балів, тобто менше прохідного балу для успішного складання іспиту.
Доводи позивача про те, що набрання ним недостатньої кількості балів було зумовлене його поганим самопочуттям під час проведення тестування та некоректністю тестових питань, суди в цій справі оцінили критично, врахувавши те, що позивач заяви чи скарги із зазначенням про некоректність запитань (щодо яких підіймає питання у суді), які надавались йому під час проходження першого етапу тестування, та відповідей, які згідно детального звіту вважались правильними до органів прокуратури не подавав. Так само із заявами щодо погіршення стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, позивач завчасно до кадрової комісії не звертався, навпаки звернувся із відповідною заявою вже після завершення тестування. Завершив позивач тестування без висловлення зауважень.
Твердження позивача щодо порушення принципу юридичної визначеності та відсутності правових підстав для видання наказу про його звільнення, суди попередніх інстанцій визнали безпідставними, вказавши, що відповідне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є підставою для звільнення прокурора з посади на підставі пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX у взаємозв`язку з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Тому, зазначення в оскаржуваному наказі про звільнення позивача підставою його звільнення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин, вважали правомірним.
Також необґрунтованими суди попередніх інстанцій визнали доводи позивача про те, що він звільнений від проходження атестації в силу підпункту 1 пункту 8 розділу II "Прикінцевих і перехідних положень" Закону № 113-IX. Аналізуючи положення згаданої норми суди в цій справі виснували, що підставою для її застосування є сукупність двох умов: призначення прокурора на відповідну посаду в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах та здійснення такого призначення після набрання чинності Закону № 113-IX. Проте, як установили суди попередніх інстанцій, позивач був призначений на посаду першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, тобто на адміністративну посаду в місцевій прокуратурі, а не в окружній прокуратурі, та до початку роботи окружних прокуратур.
Спростовуючи аргументи позивача про помилкове застосування судом першої інстанції приписів підпункту 1 пункту 8 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-IX в цій справі, суд апеляційної інстанції вказав на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 24 вересня 2021 року у справі № 280/4314/20, від 05 травня 2022 року у справі № 260/1670/19, від 26 травня 2022 року у справі № 420/4682/20, від 16 червня 2022 року у справі № 120/2222/20-а, від 23 червня 2022 року у справі № 240/7106/20, від 28 липня 2022 року у справі № 160/5839/20.
На підставі наведеного суди першої та апеляційної інстанції дійшли висновку, що оскаржувані рішення прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законодавством України, та підстави для їх скасування відсутні.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційній скарзі ОСОБА_1 посилається на порушення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.
Касаційну скаргу подано з підстав, передбачених пунктами 2, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Мотивуючи касаційну скаргу скаржник вказує на необхідність відступлення від висновків щодо застосування підпункту 1 пункту 8 розділу II "Прикінцевих і перехідних положень" Закону №113-IX у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 24 вересня 2021 року у справі № 280/4314/20, від 05 травня 2022 року у справі № 260/1670/19, від 26 травня 2022 року у справі № 420/4682/20, від 16 червня 2022 року у справі № 120/2222/20-а, від 23 червня 2022 року у справі № 240/7106/20, від 28 липня 2022 року у справі № 160/5839/20.
Скаржник зазначає, що в наведених справах відповідачі приховали від Суду ту обставину, що застосовували згадану норму у справах різних осіб, які знаходилися в однаковому правовому становищі, без логічного пояснення та обґрунтування по-різному. Так, до одних прокурорів відповідачі застосовували положення підпункту 1 пункту 8 розділу II "Прикінцевих і перехідних положень" Закону № 113-IX у поєднанні з положеннями частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру" в редакції Закону № 578-VIII, а до інших прокурорів (позивачів у наведених справах) застосовували положення підпункту 1 пункту 8 розділу II "Прикінцевих і перехідних положень" Закону № 113-IX у поєднанні з положеннями частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру" у редакції Закону № 113-IX, тобто положення, які допускають більш несприятливе застосування.
Як приклад, скаржник наводить прокурорів ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які, за його твердженнями, так само як і позивач, після набрання чинності Закону № 113-IX та до початку роботи окружних прокуратур, були призначені на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру" в редакції Закону № 578-VIII. Проте, на відміну від позивача, такі прокурори не проходили атестацію та не були звільненні у зв`язку з її непроходженням, а навпаки після початку діяльності обласних прокуратур були призначені на адміністративні посади у новостворених органах.
З урахуванням зазначеного скаржник переконує, що зазнав дискримінаційного поводження з боку відповідачів при реалізації свого конституційного права на працю, та вважає, що розгляд справи позивача із застосуванням положень підпункту 1 пункту 8 розділу II "Прикінцевих і перехідних положень" Закону № 113-IX у поєднанні з положеннями частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру" у редакції Закону № 113-IX призвів до неправильного застосування положень пункту 7, підпункту 1 пункту 8 розділу II "Прикінцевих і перехідних положень" Закону № 113-IX та до очевидно несправедливого вирішення його справи.
У контексті викладеного скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо правомірності проведення кадровою комісією атестації, прийняття рішення про неуспішне проходження атестації та, як наслідок, рішення про звільнення, щодо прокурора, якого після набрання чинності положеннями Закону № 113-IX було призначено на посаду, визначену пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру" (в редакції Закону № 578-VIII від 02 липня 2015 року), з урахуванням заборони дискримінації, встановленої положеннями статті 24 Конституції України, статтею 14 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та правозастосовної практики Офісу Генерального прокурора щодо відмінного застосування до осіб, які перебувають в однаковому правовому становищі, положень пунктів 6, 7, 8 розділу II "Прикінцевих і перехідних положень" Закону № 113-IX та різних редакції статті 39 Закону України "Про прокуратуру" (в редакції Закону № 578-VIII від 02 липня 2015 року та в редакції Закону № 113-IX від 19 вересня 2019 року).
Позиція інших учасників справи
Від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшов відзив на касаційну скаргу, згідно з яким відповідач доводить необґрунтованість доводів касаційної скарги, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
Від Офісу Генерального прокурора відзив на касаційну скаргу не надходив.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) визнано поважними причини пропуску ОСОБА_1 строку на касаційне оскарження рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року та постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2023 року та поновлено цей строк; відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2023 року у справі №160/1543/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Ухвалою Верховного Суду (суддя: Загороднюк А.Г.) від 03 квітня 2024 року призначено справу до розгляду.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові засади організації та діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" №1697-VII від 14 жовтня 2014 року (далі - Закон №1697-VII).
Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
За приписами підпункту 1 пункту 8 розділу II "Прикінцевих і перехідних положень" Закону №113-IX положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру".