ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2024 року
м. Київ
справа № 369/8375/15-к
провадження № 51-1810км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисників - адвокатів ОСОБА_6, ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 24 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 42015110000000156, за обвинуваченням
ОСОБА_9,ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця і жителя АДРЕСА_1 ), зареєстрованого в АДРЕСА_2, такого, що не має судимості, та
ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця м. Києва, жителя АДРЕСА_3 ), такого, що не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. Києво-Святошинський районний суд Київської області своїм вироком від 12 квітня 2017 року засудив:
ОСОБА_9 - зач. 3 ст. 368 КК (у редакції від 14 жовтня 2014 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст. 54 КК суд позбавив ОСОБА_9 спеціального звання "майор податкової міліції". Постановив строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту звернення вироку до виконання. На підставі ч. 5 ст. 72 КК суд постановив зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 23 квітня по 20 травня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Обраний ОСОБА_9 запобіжний захід у виді застави суд залишив без змін до набрання вироком законної сили;
ОСОБА_10 - за ч. 3 ст. 368 КК (у в редакції від 14 жовтня 2014 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст. 54 КК суд позбавив ОСОБА_10 спеціального звання "майор податкової міліції". Постановив строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту звернення вироку до виконання. На підставі ч. 5 ст. 72 КК суд постановив зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 23 по 27 квітня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Обраний ОСОБА_10 запобіжний захід у виді застави суд залишив без змін до набрання вироком законної сили.
2. Суд визнав ОСОБА_9 і ОСОБА_10 винуватими у проханні та одержанні ними неправомірної вигоди для себе за невчинення ними в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого кожному з них службового становища, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
3. Так, за вироком суду, старший оперуповноважений з особливо важливих справ Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_9 06 січня 2015 року, перебуваючи в приміщенні ГУ ДФС в м. Києві, що на вул. Шолуденка, 31 у м. Києві, з метою власного незаконного збагачення, домовився зі старшим оперуповноваженим з особливо важливих справ Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_10 про те, що той висловить директору ТОВ "Бозавар" ОСОБА_11 прохання про надання їм із ОСОБА_10 неправомірної вигоди за зняття тимчасової заборони на здійснення митних операцій ТОВ "Бозавар", накладеної відповідно до листа від 30 грудня 2014 року № 3289/10/26-26-15-07-099 за підписом заступника керівника податкової міліції м. Києва ОСОБА_12, а також за невчинення надалі перешкод для митного оформлення та відправлення на експорт вантажу цього товариства. ОСОБА_10 висловив таке прохання ОСОБА_11 про надання їм із ОСОБА_9 неправомірної вигоди з розрахунку 5000 грн за кожен відправлений контейнер.
4. 31 березня 2015 року ОСОБА_9 із ОСОБА_10 у приміщенні кафе "Вернісаж", що в торговельному центрі "Фастів сіті" на вул. Соборній, 26 у м. Фастові, висловили прохання директору ТОВ "Бозавар" ОСОБА_11 про надання їм 25 000 грн неправомірної вигоди за невчинення ними дій, пов`язаних із використанням службового становища, щодо призупинення митного оформлення п`яти контейнерів з пиломатеріалами ТОВ "Бозавар", які перебували під митним оформленням у режимі експорту.
5. 17 квітня 2015 року ОСОБА_9 у своєму службовому кабінеті у приміщенні ГУ ДФС в м. Києві отримав від ОСОБА_11 15 000 грн неправомірної вигоди за невчинення дій, пов`язаних із використанням службового становища, щодо призупинення митного оформлення та відправки на експорт трьох контейнерів з пиломатеріалами ТОВ "Бозавар" у грудні 2014 року, січні й лютому 2015 року, частину з яких, щонайменше 1000 грн, передав ОСОБА_10 .
6. 23 квітня 2015 року близько 14:00 ОСОБА_9, перебуваючи в ресторані "Фортеця Гетьмана", що на першому кілометрі Одеської траси в напрямку м. Одеси, продовжуючи свою злочинну діяльність і діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10, отримав від ОСОБА_11 43 000 грн неправомірної вигоди за невчинення дій, пов`язаних із використанням службового становища, щодо призупинення митного оформлення та відправки на експорт трьох контейнерів з пиломатеріалами ТОВ "Бозавар" з розрахунку по 5000 грн за два контейнери, які були відправлені ТОВ "Бозавар" до 31 березня 2015 року, а також по 3000 грн за кожен з 11 контейнерів, які були відправлені цим товариством з 01 квітня 2015 року. Далі на виконання попередніх домовленостей ОСОБА_9 у присутності ОСОБА_11 з метою запевнення останнього у змозі безперешкодно відправляти вантаж зателефонував ОСОБА_10, передав телефон ОСОБА_11, а той підтвердив ОСОБА_10, що надав неправомірну вигоду ОСОБА_9 .
7. Апеляційний суд Київської області ухвалою від 19 червня 2017 року залишив без змін вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12 квітня 2017 року.
8. Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду постановою від 21 червня 2018 року скасувала ухвалу Апеляційного суду Київської області від 19 червня 2017 року та призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
9. Верховний Суд визнав підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції порушення цим судом вимог статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Як зауважив касаційний суд, залишаючи без задоволення апеляційні скарги сторони захисту, в яких указувалося на те, що докази, на які посилався суд в оскаржуваному вироку, є недопустимими, оскільки отримані органами досудового розслідування з істотним порушенням прав і свобод людини, слідчі дії у справі проводилися не уповноваженими на те особами, негласні слідчі дії провадилися на підставі ухвал судді Апеляційного суду м. Києва, які не були відкриті в порядку ст. 290 КПК, а протоколи слідчих дій не містять оформлених в установленому порядку додатків до них, апеляційний суд належним чином не перевірив зазначених доводів сторони захисту і не зазначив підстав, з яких апеляційні скарги визнав необґрунтованими.
10. За результатами нового розгляду Київський апеляційний суд ухвалою від 24 березня 2023 року скасував вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12 квітня 2017 року і закрив кримінальне провадження № 42015110000000156 щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на підставі, передбаченій п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення їхньої винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, і вичерпанням можливості їх отримати.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
11. Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 в касаційній скарзі, посилаючись на істотне порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 24 березня 2023 року щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що рішення апеляційного суду є необґрунтованим, незаконним і таким, що не відповідає фактичним обставинам справи. Зокрема, суд апеляційної інстанції усупереч вимогам ст. 94 КПК не надав оцінки кожному доказу сторони обвинувачення з точки зору належності та допустимості й постановив рішення без дотримання правил ст. 370 КПК. Вказує, що наведена в ухвалі інформація про те, що прокурор неодноразово просив відкласти судові засідання для того, щоб надати ухвалу слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, однак так її і не надав, не відповідає дійсності. Насправді судові засідання переносилися у зв`язку зі зміною групи прокурорів та реалізацією стороною обвинувачення права на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, при цьому жодного клопотання щодо дослідження ухвал про надання дозволу на проведення НСРД і доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих дій не задовольнялося. Звертає увагу на те, що висновок апеляційного суду про те, що невідкриття органом досудового розслідування НСРД стороні захисту в порядку ст. 290 КПК є безумовною підставою для визнання таких доказів недопустимими, суперечить правовій позиції Верховного Суду про необхідність відкриття ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД лише на вимогу сторони захисту, адже самі ці ухвали не є доказами у справі, а підтверджують законність отримання доказів, якими власне і є результати НСРД, причому надання таких ухвал на вимогу іншої сторони можливе на будь-якому етапі судового розгляду (справа № 761/13685/14-к). Також Верховний Суд у постанові у справі № 737/838/16-к зазначив, що режим секретності, застосований до певних рішень і документів, не звільняє сторону обвинувачення від обов`язку надати їх суду і, відповідно, відкрити стороні захисту, якщо допустимість доказів, отриманих під час слідчих дій, що здійснювалися на підставі цих рішень, ставиться іншими учасниками процесу під сумнів, і лише та обставина, що документи не були надані після завершення досудового розслідування, а були надані суду під час дослідження доказів, не має вирішального значення для допустимості тих доказів, яких ці документи стосуються, якщо сторона обвинувачення продемонструє, що проявляла належну старанність у розсекреченні цих документів. Отже, на думку прокурора, невідкриття стороні захисту ухвал Апеляційного суду м. Києва та доручень прокурора на проведення НСРД не є підставою для визнання протоколів проведення НСРД неналежними та недопустимими доказами.
12. Прокурор звертає увагу на те, що в ході досудового розслідування на підставі ухвал Апеляційного суду м. Києва від 15 квітня 2015 року № 01-3814т/НСД, № 01-3815т/НСД, № 01-3816т/НСД, № 01-3817т/НСД, № 01-3818т/НСД, № 01-3819т/НСД, № 01-3820т/НСД, № 01-3821т/НСД оперуповноваженим 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України на підставі доручень прокурора № 21/2-720т від 15 квітня 2015 року, № 21/2-730т від 17 квітня 2015 року і № 21/2-783т від 22 квітня 2015 року проводились НСРД, за результатами яких складено відповідні протоколи. Вказані ухвали було розсекречено актом експертної комісії з питань таємниць Апеляційного суду м. Києва від 31 липня 2015 року № 16/2015. З урахуванням того, що на час закінчення досудового розслідування 31 липня 2015 року розсекречені ухвали Апеляційного суду м. Києва не надійшли до прокуратури Київської області, а надійшли лише 05 серпня 2015 року, сторона обвинувачення не мала об`єктивних можливостей ознайомити з ними сторону захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК.
13. Доручення прокурора № 21/2-720т від 15 квітня 2015 року, № 21/2-730т від 17 квітня 2015 року і № 21/2-783т від 22 квітня 2015 року були розтаємничені згідно з актом прокуратури Київської області № 29 від 02 липня 2015 року та скеровані прокурору після зняття грифу таємності з цих рішень також після закінчення строку досудового розслідування, що відповідає вимогам Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових дій) та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада
2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі - Інструкція про організацію НСРД). Таким чином, прокурор стверджує, що сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всіх необхідних і залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені в порядку ст. 290 КПК з причин, що не залежали від волі та процесуальної поведінки прокурора, а тому не можна автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоновано проведення цих НСРД.
14. Вказує прокурор на хибність і невідповідність правовій позиції Верховного Суду, викладеній у рішенні від 17 січня 2022 року (справа № 373/2562/15-к), висновку апеляційного суду про те, що протоколи НСРД є недопустимими доказами, оскільки до проведення НСРД старший оперуповноважений ОСОБА_13 допитувався як свідок у цьому кримінальному провадженні. За вказаною правовою позицією Верховного Суду, обмеження, передбачені ст. 77 КПК, не поширюються на оперативних працівників, які під час виконання доручень слідчого, прокурора, дізнавача користуються повноваженнями слідчого та проводять слідчі (розшукові) дії або НСРД, а тому вказані вище НСРД могли бути проведені співробітником оперативного підрозділу після його допиту як свідка в цьому ж кримінальному провадженні.
15. Також прокурор зауважує, що рішення суду апеляційної інстанції про те, що місцевий суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення і кваліфікував дії обвинуваченого за ознакою одержання неправомірної вигоди, незважаючи на відсутність в обвинувальному акті відомостей про таке, не відповідає фактичним обставинам справи і суперечить тексту вказаного процесуального документа.