ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 березня 2024 року
м. Київ
справа № 683/2142/21
провадження № 51-3404км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючогоОСОБА_1,суддівОСОБА_2, ОСОБА_3,за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4,засудженого захисника прокурораОСОБА_5 в режимі відеоконференції, ОСОБА_6 в режимі відеоконференції, ОСОБА_7,розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця Хмельницького, жителя м. Старокостянтинова Хмельницької області,
та його захисника ОСОБА_6 на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 25 квітня 2023 року.
Обставини справи
1. Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 19 жовтня 2022 року ОСОБА_5 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
за частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) - на строк 2 роки,
за частиною 3 статті 369 КК на строк 5 років з конфіскацією майна, крім житла,
за сукупністю злочинів відповідно до статті 70 цього Кодексу - на строк 5 років з конфіскацією майна, крім житла.
На підставі статті 71 КК до покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 жовтня 2019 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з конфіскацією майна, крім житла.
2. За обставин, детально викладених у вироку, Суд визнав доведеним, що 11 травня 2021 року в м. Старокостянтинові засуджений таємно викрав 800 грн у ОСОБА_8 . За цим фактом 12 травня 2021 року сектором дізнання відділу поліції № 1 Хмельницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області було розпочате досудове розслідування за частиною 1 статті 185 КК, яке здійснювалося начальником сектору дізнання капітаном поліції ОСОБА_9 .
3. 19 травня 2021 року засуджений запропонував ОСОБА_9, якого суд визнав, службовою особою, що займає відповідальне становище, неправомірну вигоду в сумі 500 доларів США за закриття кримінального провадження за частиною 1 статті 185 КК. Того ж дня ОСОБА_9 повідомив про даний факт свого безпосереднього керівника.
4. 27 травня 2021 року засуджений, усно попереджений про кримінальну відповідальність за надання неправомірної вигоди, надав ОСОБА_9 11 100 грн, після чого був затриманий працівниками поліції.
5. Оскарженою ухвалою апеляційний суд залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційних скарг
6. Засуджений та його захисник, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просять скасувати оскаржену ухвалу і призначити новий розгляд у апеляційному суді.
7. Вони вважають, що апеляційний суд порушив принцип змагальності сторін та безпосередності дослідження доказів, передбачених статтями 22, 23, 26 КПК, оскільки всупереч вимогам частини 3 статті 404 цього Кодексу повторно не дослідив частину доказів, зокрема, не допитав ОСОБА_9, показання якого у вироку викладено неправильно.
8. Крім того сторона захисту стверджує, що надання хабаря засудженим стало наслідком провокації з боку працівників поліції, посилаючись на те, що:
згідно з результатами негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД), де зафіксована зустріч 27 травня 2021 року, ОСОБА_9 не попереджав засудженого про кримінальну відповідальність за надання неправомірної вигоди;
після того як засуджений поклав вперше гроші на стіл, ОСОБА_9 не покликав свідків, нікого не повідомив про вчинення злочину, а навпаки показав засудженому забрати гроші, а пізніше, уточнивши суму і валюту, перебрав на себе ініціативу і вимагав надати неправомірну вигоду;
у телефоні, вилученому в засудженого, відсутня інформація про вхідні та вихідні з`єднання, яка підтверджувала неодноразові дзвінки працівників поліції з метою схилити його до передачі грошей, проте суди відмовили стороні захисту у клопотанні про витребування від оператора стільникового зв`язку ПРАТ "Київстар" інформації щодо телефонних з`єднань.
9. Захист вважає, що результати НСРД є недопустимими доказами, оскільки до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) мали бути внесені відомості за частиною 1 статті 369-2 КК.
10. Також вони скаржаться на те, що апеляційний суд не надав обґрунтованих відповідей на доводи апеляційної скарги, а тому його ухвала не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
Позиції учасників касаційного розгляду
11. У судовому засіданні засуджений та захисник підтримали доводи своїх скарг, а прокурор заперечила проти задоволення скарг і просила залишити оскаржене рішення без зміни.
Оцінка Суду
12. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги слід задовольнити.
13. Суд не перевіряє оскаржене рішення в частині засудження за злочин, передбачений частиною 2 статті 185 КК, правильність якого в касаційних скаргах не оспорюється.
Щодо допустимості результатів НСРД
14. У вироку суд в обґрунтування засудження за частиною 3 статті 369 КК послався на результати НСРД у виді контролю за вчиненням злочину та аудіо-відеоконтролю особи, які відповідно до частини 2 статті 246 КПК можуть здійснюватися тільки щодо тяжких та особливо тяжких злочинів.
15. Сторона захисту вважає, що проведення НСРД було незаконним, оскільки не було підстав кваліфікувати дії, у вчиненні яких підозрювався засуджений, за частиною 3 статті 369 КК. В обґрунтування цього доводу сторона захисту посилається на те, що у рапорті ОСОБА_9 від 19 травня 2021 року йдеться про пропозицію неправомірної вигоди за сприяння у закритті кримінального провадження щодо крадіжки, що могло дати підстави для кваліфікації за частиною 1 статті 369-2 КК, а не за закриття провадження. Таким чином, за висновком сторони захисту, тяжкість розслідуваного злочину не передбачала можливості проведення НСРД.
16. Суд відхиляє цей довід сторони захисту. Використані у рапорті вирази не є вирішальними для кваліфікації злочину. Як свідчать обставини справи, ОСОБА_9 на момент пропозиції хабаря був дізнавачем у провадженні за частиною 1 статті 185 КК. Відповідно до примітки 2 до статті 368 КК для мети кваліфікації за статтею 369 КК дізнавач є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
17. За таких обставин внесення до ЄРДР попередньої кваліфікації такої пропозиції за частиною 3 статті 369 КК не було очевидно необґрунтованим, і проведення НСРД на підставі відповідних постанов прокурора і слідчого судді не суперечило вимогам частини 2 статті 246 КПК.
Щодо перевірки заяви про провокацію
Чи була заява про провокацію небезпідставною
18. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово зазначав, що досліджуючи питання, чи не було злочин вчинено внаслідок провокації (пастки) з боку органу розслідування, суди мають дослідити, зокрема, підстави, чому операція була розпочата, у тому числі, чи були об`єктивні підозри щодо причетності обвинуваченого до кримінальної діяльності або його схильності вчинити злочин,[1] ступінь залученості поліції до злочину та характер будь-якого підбурювання або тиску, якому був підданий обвинувачений та інші обставини. Обвинувачений має отримати можливість доводити свою позиції відносно кожного з пунктів, важливих в цьому аспекті.[2]
19. Досліджуючи питання провокації у даному кримінальному провадженні, суди попередніх інстанцій мали проаналізувати всі обставини справи з огляду на критерії, які дозволяють відокремити правомірну діяльність з розслідування злочину від провокації, маючи на увазі, що, як правило, жодна із обставин не має вирішального значення для відмежування провокації від допустимих методів розслідування, а мають аналізуватися в сукупності[3].
20. Суд відзначає послідовну позицію сторони захисту, що засуджений був спровокований на передачу хабаря працівниками поліції. Захист послався на ряд обставин на підтвердження того, що саме дізнавачі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 створили ситуацію, яка провокувала засудженого до вчинення злочину, який він не мав наміру вчиняти і не вчинив би його без провокації.
21. Зокрема в суді засуджений свідчив, що ОСОБА_10 був ініціатором надання хабаря, оскільки неодноразово призначав йому зустрічі, телефонуючи навіть з невідомих номерів, в розмовах підбурював його до надання хабаря за закриття кримінального провадження. При цьому він наполягав, що гроші слід віддати ОСОБА_9, який в подальшому мав розслідувати справу; саме ОСОБА_10 привів засудженого до кабінету ОСОБА_9 . Під час зустрічей із засудженим працівники поліції завжди перевіряли, чи не записує він їх розмову на свій мобільний телефон.