ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2024 року
м. Київ
справа № 487/1712/18
провадження № 51-5106 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12017150030001426 від 11 квітня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, працюючого на посаді директора ТОВ "Південь Будсервіс", зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,
за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 30 травня 2023 року стосовно виправданого ОСОБА_7 .
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 12 листопада 2021 року ОСОБА_7 було визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.
Цивільний позов ДП "Миколаївський морський торгівельний порт" до обвинуваченого ОСОБА_7 про стягнення з останнього 208 988 грн залишено без розгляду.
Зі змісту вироку вбачається, що ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачувався у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у великих розмірах (ч. 4 ст. 191 КК України) та у внесенні до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей, тобто службовому підробленні (ч. 1 ст. 366 КК України), за наступних обставин.
Відповідно до протоколу №1 загальних зборів ТОВ "Південь-Будсервіс" від 04 лютого 2013 року, ОСОБА_7 займає посаду директора вказаного підприємства з 04 лютого 2013 року по теперішній час, та будучи наділеним повноваженнями відповідно до п. 11.2 Статуту ТОВ "Південь-Будсервіс", володіє організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто є службовою особою.
12 вересня 2016 року між ТОВ "Південь-Будсервіс", в особі директора ОСОБА_7 і ДП "Миколаївський морський торгівельний порт" (далі - ДП "ММТП") в особі виконуючого обов`язки директора ОСОБА_9 укладено договір №2-КС (далі - Договір) на проведення капітального ремонту і реставрації автовагової з конторою і електронними автовагами, розташованої на території ДП "ММТП" за адресою: м. Миколаїв вул. Заводська 23/14, на загальну суму 948 000 грн, з встановленим строком виконання робіт зазначених у договорі до 31 грудня 2016 року.
Відповідно до п.4.3. Договору остаточна оплата за цим проводиться згідно підписаних з обох сторін актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3.
19 вересня 2016 року, 12 грудня 2016 року та 28 грудня 2016 року згідно платіжних доручень № 368, № 571, № 599 відповідно, ДП "ММТП" здійснено повну оплату за Договором у сумі 947 781,93 грн на користь ТОВ "Південь-Будсервіс" на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 який відкритий у ПАТ КБ "Приват Банк".
Згідно із висновками експертиз №125-071 від 23 жовтня 2017 року та № 09/3-47 від 15 лютого 2018 року встановлено:
- невідповідності між фактично виконаними підрядником ТОВ "Південь-Будсервіс" і внесеними до акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад-грудень 2016 року видами і обсягами робіт на загальну суму 208 988,00 грн;
- завищення будівельних робіт, що виконувалися відповідно до договору №2-КС від 12 вересня 2016 року де виступає генпідрядником ТОВ "Південь-Будсервіс" та замовником ДП "ММТП", які внесені у акти виконаних робіт за листопад-грудень 2016 у загальній вартості 208 988,24 грн.
Таким чином, орган досудового розслідування вважав, що ОСОБА_7, будучи службовою особою 28 грудня 2016 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання своїм службовим становищем заволодів бюджетними коштами у сумі 208 988,00 грн. на користь ТОВ "Південь-Будсервіс", що у більш ніж двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто у великих розмірах.
Крім того, відповідно обвинувального акту, ОСОБА_7 перебуваючи на посаді директора ТОВ "Південь-Будсервіс", не пізніше 30 листопада 2016 року, шляхом зловживання своїм службовим становищем, заволодів грошовими коштами ДП "ММТП" на користь ТОВ "Південь-Будсервіс", достовірно знаючи, що будівельні роботи згідно з Договором, виконані не в повному обсязі, в порушення "Правил визначення вартості будівництва" ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 вніс до офіційних документів- Актів прийняття виконаних будівельних робіт за листопад та грудень 2016 (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 за листопад та грудень 2016 року відомості, які за своїм змістом не відповідають дійсності, а саме недостовірні відомості про виконання робіт у повному обсязі.
Так, ОСОБА_7, не пізніше 30 листопада 2016 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння шляхом зловживання службовим становищем грошовими коштами ДП "ММТП" на користь ТОВ "Південь-Будсервіс", власноручно підписав, завірив печаткою ТОВ "ПівденьБудсервіс" на надав до ДП "ММТП" завідомо підроблені документи - Акти прийняття виконаних будівельних робіт за листопад та грудень 2016 ( форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 за листопад та грудень 2016 з капітального ремонту автовагової з конторою і електронними вагами.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 30 травня 2023 року апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 та представника ДП "ММТП" ОСОБА_11 залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок місцевого суду без зміни, в порушення вимог статей 370, 419 КПК України, не надав відповіді на всі доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо порушень, допущених під час судового розгляду в суді першої інстанції.
Так, прокурор вказує, що в апеляційній скарзі сторона обвинувачення не погоджувалась з висновками суду першої інстанції щодо визнання всіх доказів недопустимим з підстав того, що вони були зібрані неуповноваженими особами. При цьому на підтвердження своєї позиції апелянт зазначав, що:
- відповідно до витягу з ЄРДР досудове розслідування здійснювалось групою слідчих, повноваження яких підтверджуються дорученнями від 12 квітня 2017 року, 05 грудня 2017 року та 22 березня 2018 року;
- будь-яких заяв про відводи вказаним слідчим заявлено не було, скарг щодо здійснення досудового розслідування неуповноваженими особами не надходило, доручення про проведення досудового розслідування групі слідчим відкривались стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.
Також прокурор у своїй касаційній скарзі зазначає, що рішення суду апеляційної інстанції не відповідає приписам КПК України, з огляду на:
- на постанову об`єднаної палати Верховного Суду від 14 лютого 2022 року (справа № 477/426/17), зі змісту якої вбачається, що процесуальні документи, що стали підставою для здійснення досудового розслідування уповноваженими особами не є документами в розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України;
- на практику Верховного Суду, викладену у постановах від 21 березня 2023 року (справа № 336/941/19), від 10 листопада 2022 року (справа № 206/4419/17), від 14 вересня 2022 року (справа № 740/2968/16-к), відповідно до якої процесуальне рішення про визначення групи слідчих, прийняте у формі доручення, зміст та структура якого відповідає вимогам КПК України, слід вважати таким, що підтверджує їх повноваження.
Крім того, прокурор стверджує, що суди попередніх інстанцій не мотивували свої висновки про істотне порушення вимог КПК України та не зазначили які саме права і свободи ОСОБА_7 було порушено і в чому таке порушення виражалось.
При цьому прокурор зазначає, що висновки судів попередніх інстанцій щодо недопустимості як доказів висновків експертиз з підстав того, що клопотання було погоджено прокурором, який не входив до групи прокурорів у кримінальному провадженні, не узгоджуються з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 серпня 2022 року (справа № 759/10060/17), згідно якої суди мають перевірити чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення конвенційних та конституційних прав особи.
Водночас у своїй касаційній скарзі прокурор зазначає, що судом апеляційної інстанції також не було надано відповіді на доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо:
- допустимості висновку почеркознавчої експертизи від 20 березня 2018 року № 73 та висновку економічної експертизи від 15 лютого 2018 року № 09/4-47 як таких, що ґрунтуються на вимогах КПК України в частині порядку визначення слідчого, уповноваженого на проведення досудового розслідування;
- порушень місцевим судом вимог процесуального закону під час допиту експерта, а саме витребування оригіналів постанови про призначення судово-будівельної експертизи та оригіналів супровідних листів, які були в наявності у експерта, без постановлення ухвали про тимчасовий доступ до документів, а також не надання вказаних документів для ознайомлення стороні обвинувачення;
- неповноти судового розгляду судом першої інстанції, а саме залишення поза увагою клопотань прокурора щодо виклику та допиту свідків сторони обвинувачення.
Крім того, прокурор, посилаючись на положення п. 15 ч. 7 ст. 22, ст. 23, ч. 3 ст. 404 КПК України, вказує, що суд апеляційної інстанції, відмовляючи стороні обвинувачення у задоволенні клопотання про необхідність дослідження доказів, допустив упередженість, а також порушив принципи змагальності сторін та безпосередності дослідження доказів, при цьому належним чином своїх висновків в цій частині не мотивував.
Таким чином з огляду на вищенаведене, прокурор зазначає, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України. При цьому вказує, що допущене судом апеляційної інстанції істотне порушення вимог КПК України, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), що в свою чергу, на думку прокурора, дало можливість винній особі уникнути справедливого покарання.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала подану касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Захисник ОСОБА_6 заперечував щодо задоволення поданої касаційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
За змістом ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено ч. 1 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України вбачається, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, крім іншого, зазначаються мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Положеннями ч. 2 ст. 419 КПК України визначено, що при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Таким чином, суд апеляційної інстанції має перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності, обґрунтованості й вмотивованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.