П
ОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2024 року
м. Київ
справа № 517/638/17
провадження № 51-4576км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7, яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Фрунзівського районного суду Одеської області від 08 вересня 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 31 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 42017160000000103,за обвинуваченням
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, уродженки с. Оленівка Балтського району Одеської області, зареєстрованої в АДРЕСА_1, жительки цього населеного пункту ( АДРЕСА_2, такої, що не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. Фрунзівський районний суд Одеської області своїм вироком від 08 вересня 2021 року визнав ОСОБА_8 невинуватою і виправдав за ч. 3 ст. 368 КК за недоведеністю в її діянні складу кримінального правопорушення.
2. Орган досудового слідства обвинувачував ОСОБА_8 в тому, що вона, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержала неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища.
3. Так, згідно з обвинувальним актом, голова Захарівської селищної ради Одеської області ОСОБА_8 з метою власного збагачення 11 липня та 10 серпня 2017 року, перебуваючи у власному помешканні, що на АДРЕСА_3, від ОСОБА_9, представника фізичної особи підприємця
ОСОБА_10 за погодження питання стосовно виділення в оренду земельної ділянки площею 0,50 га, розташованої на АДРЕСА_4, для будівництва магазину, складів для зберігання продовольчих і непродовольчих товарів та будівель для виробництва харчових напівфабрикатів отримала 45 000 грн неправомірної вигоди частинами, відповідно: 15 000 грн за прийняття й підписання рішень Захарівської селищної ради про надання дозволу на розроблення детального плану території смт Захарівка та про розроблення вказаного плану і 30 000 грн за затвердження завдання на розробку детального плану території для будівництва.
4. Суд першої інстанції дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом належними і допустимими доказами вину обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй злочину, і на підставі, передбаченій п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), виправдав ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю в її діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
5. Як зазначив суд у вироку,
- негласні слідчі (розшукові) дії (далі - НСРД) було проведено, а процесуальні документи: два протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 02 жовтня 2017 року, протоколи вилучення грошових коштів від 09 липня 2017 року, огляду грошових коштів від 09 липня 2017 року, вручення грошових коштів від 09 липня 2017 року, вилучення грошових коштів від 09 серпня 2017 року, огляду та помітки грошових коштів від 09 серпня 2017 року, вручення грошових коштів від 09 серпня 2017 року, складено з порушеннями кримінального процесуального закону, а саме - неуповноваженою особою, без належного письмового доручення слідчого або прокурора відповідному оперативному підрозділу або особі, без належного процесуального залучення до НСРД ОСОБА_9, який на час проведення НСРД мав статус свідка і не підлягав залученню до проведення НСРД;
- сторона обвинувачення не відкрила в порядку ст. 290 КПК і суд безпосередньо не дослідив доручення прокуратури Одеської області від 10 лютого 2017 року № 15-707т, постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 10 лютого 2017 року № 15-705т, постанову про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 10 лютого 2017 року № 15-706т, доручення прокуратури Одеської області від 09 серпня 2017 року № 17/1/1- 2276-17 та № 15/1/1-3930т, постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 09 серпня 2017 року № 3928т, постанову про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 09 серпня 2017 року № 3929т, на які є посилання в протоколах про результати контролю за вчиненням злочину від 02 жовтня 2017 року, а також постанову прокурора ОСОБА_11 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, постанову прокурора ОСОБА_11 про проведення контролю за вчиненням злочину від 09 серпня 2017 року№ 15/3930т, на які є посилання у протоколах вилучення, вручення, огляду та помітки грошових купюр від 09 липня та 09 серпня 2017 року;
-сторона обвинувачення не долучила до матеріалів кримінального провадження і не відкрила стороні захисту ані під час виконання вимог ст. 290 КПК, ані під час судового розгляду ухвал слідчого судді, які стали процесуальною підставою проведення НСРД. Матеріали кримінальної справи стосовно ОСОБА_8 не містять даних про те, що сторона обвинувачення вживала будь-яких заходів для своєчасного розсекречення ухвал слідчого судді апеляційного суду з метою надання їх стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК, і про те, що вони не були розсекречені до моменту передачі справи до суду з поважних причин, які не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора;
- сторона обвинувачення не долучила до матеріалів справи, не відкрила стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, не надала в судовому засіданні та, відповідно, суд не дослідив постанови керівника органу прокуратури щодо визначення прокурора (групи прокурорів), які здійснювали відповідні повноваження у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8,
що зумовлює визнання всіх зібраних на досудовому слідстві доказів недопустимими.
6. Крім того, місцевий суд констатував, що з боку свідка ОСОБА_9 була здійснена провокація (підбурювання) на вчинення ОСОБА_8 злочину щодо отримання нею неправомірної вигоди на загальну суму 45 000 грн, адже "самі докази під час їх дослідження об`єктивно та неупереджено доводили факт створення правопорушення у відношенні обвинуваченого штучним шляхом". Так, ОСОБА_9, за версією слідства, представляв інтереси ФОП ОСОБА_12 в органах влади та місцевого самоврядування з питань, пов`язаних з отриманням в оренду земельної ділянки для розміщення об`єктів виробничого призначення. Однак сторона обвинувачення не надала відповідної довіреності. Аналіз указаних обставин у їх сукупності дає підстави вважати, що дії свідка ОСОБА_9 були спрямовані на документування в ході досудового розслідування надання ним ОСОБА_8 грошових коштів як неправомірної вигоди, а не на виконання власних повноважень, пов`язаних із комерційною діяльністю підприємства. Також за клопотанням сторони захисту до матеріалів кримінального провадження долучено ряд вироків судів першої інстанції, де ОСОБА_9 фігурує як свідок-заявник або потерпілий, який неодноразово провокував службових осіб на скоєння посадових злочинів, у ході яких від нього службові особи нібито вимагали неправомірну вигоду. Таким чином, вироками місцевих судів підтверджується неодноразовий та систематичний досвід участі ОСОБА_9 у таємних операціях, що безумовно свідчить про неодмінну провокативність його дій щодо ОСОБА_8 . За вказаних підстав дві письмові заяви ОСОБА_9 та протокол прийняття від нього заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03 лютого 2017 року є недопустимими доказами. Крім того, ОСОБА_9 на неодноразові виклики в судові засідання не з`являвся без поважних причин, складання та підписання зазначених документів не підтвердив. Сторона обвинувачення також не забезпечила явки ОСОБА_9 та ОСОБА_13 в судові засідання.
7. Одеський апеляційний суд ухвалою від 31 травня 2023 року залишив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
8. Прокурор ОСОБА_7, яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, у касаційній скарзі, посилаючись на істотне порушення місцевим та апеляційним судами вимог кримінального процесуального закону й неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирокФрунзівського районного суду Одеської області від 08 вересня 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 31 травня 2023 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що висновки суду про недоведеність у діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, не відповідають фактичним обставинам справи. На думку прокурора, вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй правопорушення доведена сукупністю наданих стороною обвинувачення та досліджених судом під час судового розгляду доказів. Прокурор зазначає, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги докази сторони захисту і відхилив докази сторони обвинувачення, які могли б істотно вплинути на його висновки щодо винуватості обвинуваченої, не дослідив усіх доказів у провадженні в їх сукупності, не дав їм повної, всебічної та об`єктивної оцінки, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що перешкодило ухваленню законного та обґрунтованого рішення. Зокрема, прокурор указує на те, що суд першої інстанції всупереч приписам закону визнав ряд доказів недопустимими у зв`язку з тим, що вони отримані в результаті провокації до вчинення злочину та без додержання норм кримінального процесуального закону. Наголошує, що в матеріалах провадження немає відомостей про те, що дії правоохоронних органів в особі їхнього агента були активними і що з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину. Звертає увагу на те, що суд усупереч вимогам ст. 134 КПК не викликав і не допитав у судовому засіданні свідка ОСОБА_9, дії якого визнав провокативними щодо ОСОБА_8 .
9. Прокурор зауважує, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про визнання недопустимими доказами відомостей, які містяться в ухвалах слідчих суддів апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД, з мотивів їх розсекречення більш ніж через два роки після направлення обвинувального акта до суду і надання на дослідження суду без відкриття стороні захисту та без повідомлення про поважність причин їхнього невідкриття в порядку ст. 290 КПК. Акцентує на тому, що зазначене рішення суду не узгоджується з правовою позицією, викладеною в постановах Верховного Суду від 24 листопада 2021 року у справі № 464/5215/17 та від 23 травня 2023 року у справі № 758/5719/16, і не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки вказані ухвали слідчих суддів було розсекречено в період 19-27 лютого 2020 року і за клопотанням прокурора та згодою сторони захисту долучено до матеріалів кримінального провадження під час судового засідання 25 листопада 2020 року, що свідчить про відкриття цих доказів учасникам судового розгляду в судовому засіданні і не суперечить вимогам кримінального процесуального закону.
10. Крім того, на думку прокурора, суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про визнання недопустимими доказами протоколів НСРД, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні і не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК доручення слідчого або прокурора оперативному підрозділу на проведення НСРД і складення відповідних протоколів. Зауважує, що сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, у тому числі з протоколом про результати НСРД, та виявивши відсутність процесуальних документів, які стали підставою для проведення цих дій, не заявляла клопотання про відкриття зазначених документів і долучення їх до матеріалів провадження, у зв`язку з чим протоколи НСРД слід вважати допустимими доказами.
11. Прокурор звертає увагу і на те, що суд першої інстанції усупереч вимогам закону вказав як на підставу недопустимості протоколів НСРД на порушення положень ст. 246 КПК через відсутність у матеріалах справи процесуального рішення про уповноваження заявника здійснювати НСРД, а також вручення зазначеній особі технічних засобів для проведення таких заходів. Цей висновок суду, на думку прокурора суперечить ст. 275 КПК, а також правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 14 грудня 2022 року у справі № 754/10882/17 та від 23 травня 2023 року у справі № 758/5719/16-к.
12. Також прокурор указує, що визнання судом недопустимим доказом протоколу огляду місця події, оскільки його отримано з використанням інших джерел, які є недопустимими, а саме протоколів огляду, помітки та вручення грошових коштів, які було використано для проведення контролю за вчиненням злочину, а також вказівка суду на порушення прав і свобод обвинуваченої через відсутність у матеріалах справи постанови про призначення прокурорів, які здійснювали керівництво досудовим розслідуванням, відсутність відомостей про технічні характеристики обладнання, яке застосовувалося в ході процесуальних дій, не узгоджується зі сталою судовою практикою. Зауважує, що з огляду на позицію Верховного Суду про необхідність визнання доказів недопустимими в розумінні ст. 87 КПК лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду, відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови про призначення прокурорів, які здійснювали керівництво досудовим розслідуванням, не призвело до порушення прав і свобод обвинуваченої та не вплинуло на справедливість досудового розслідування в цілому.
13. Крім того, прокурор звертає увагу на те, що суд проголосив вирок, який у мотивувальній та резолютивній частинах суттєво відрізняється від вироку, що міститься в матеріалах кримінального провадження. Зокрема, у тексті наявного у справі вироку зазначено відомості, надані стороною обвинувачення як докази вини ОСОБА_8, які не було оголошено судом після виходу з нарадчої кімнати. Отже, прокурор вважає, що місцевий суд проголосив інший вирок, ніж той, який підписав головуючий, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого рішення. Також наголошує, що висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності. Зокрема, суд першої інстанції зазначив дві взаємовиключні підстави для ухвалення виправдувального вироку, що не відповідає вимогам ст. 373 КПК і має різні юридичні наслідки.
14. Прокурор стверджує, що ухвала апеляційного суду суперечить приписам статей 370, 404 і 419 КПК, оскільки апеляційний суд не перевірив належним чином доводів апеляційної скарги прокурора щодо істотного порушення судом першої інстанції вимог КПК і невідповідності його висновків про виправдання ОСОБА_8 фактичним обставинам справи, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей, не зазначив підстав, на яких визнав апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою.
15. Захисник виправданої ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_6 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора.
Позиції учасників судового провадження
16. Прокурор ОСОБА_5 просила задовольнити касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7, яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, скасувавши вирок місцевого та ухвалу апеляційного судів щодо ОСОБА_8 і призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
17. У судовому засіданні захисник виправданої - адвокат ОСОБА_6 просив вирок та ухвалу залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.