ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2024 року
м. Київ
cправа № 910/1550/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Ємця А. А. (головуючого), Бенедисюка І. М., Малашенкової Т. М.,
за участю секретаря судового засідання Рєзнік А. В.,
за участю представників:
позивача - адвокат Вербенко П. О.,
відповідача - Чернюшок М. І,
третя особа - адвокат Кучмій М.Я.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал"
на рішення Господарського суду міста Києва від 13.06.2023 (суддя Картавцева Ю. В.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2023 (головуючого: Корсака В. А. суддів: Євсікова О. О. Алданової С. О.)
у справі № 910/1550/23
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" (далі - ТОВ "ТД ЛЕЗ "Іскра", Завод, позивач)
до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Комітет)
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" (далі - ТОВ "СР "Сигнал", Товариство, третя особа)
про визнання недійсним та скасування рішення в частині.
ВСТУП
Причиною звернення до суду є незгода позивача та третьої особи щодо кваліфікації Комітетом їхніх дій як антиконкурентних узгоджених, які стосуються спотворення результатів аукціону.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ "ТД ЛЕЗ "Іскра" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 27.10.2022 № 39-р/тк ( далі - Рішення АМК) в частині, що стосується позивача.
Позовні вимоги ТОВ "ТД ЛЕЗ "Іскра" обґрунтовувало наявністю визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання Рішення АМК недійсним. Позивач зазначає, що в його діях відсуне порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону під час продажу об`єкта малої приватизації "Державний пакет акцій АТ "Тернопільський радіозавод "Оріон", проведеного Регіональним відділення Фонду державного майна України по Тернопільській області (ідентифікатор аукціону в системі "PROZORRO.SALE" - UA-РS-2018-09-07-000016-2). Отже, Рішення АМК позивач вважає протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, з огляду на що просить суд визнати його недійсним та скасувати в частині, що стосується позивача.
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ТОВ "СР "Сигнал" підтримала доводи позивача, викладені в позовній заяві та зазначила, що оскаржене Рішення АМК є необґрунтованим, тому підлягає визнанню недійсним та скасуванню.
Відповідач зі свого боку заперечував проти позову та просив суд відмовити в його задоволенні, оскільки антиконкурентні узгоджені дії позивача та третьої особи, які стосуються спотворення результатів аукціону під час продажу об`єкта малої приватизації, повністю підтверджені сукупністю належних та допустимих доказів. Учасники торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, тим самим вчиняли антиконкурентні узгоджені дії.
Короткий зміст судових рішень попередніх інстанцій
Господарський суд міста Києва рішенням від 13.06.2023 у справі № 910/1550/23, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2023, у задоволенні позову відмовлено.
Суди дійшли висновку, що оскаржене Рішення АМК відповідає вимогам чинного законодавства. Висновки Комітету щодо вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону під час продажу об`єкта малої приватизації, позивач не спростовав, а тому позов задоволенню не підлягає.
Короткий зміст вимог касаційних скарг
Позивач (ТОВ "ТД ЛЕЗ "Іскра") у касаційній скарзі з посиланням на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права просить суд касаційної інстанції: скасувати судові рішення попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог; визнати недійсним та скасувати рішення АМК.
Крім того, третя особа (ТОВ "СР "Сигнал") у касаційній скарзі просить суд касаційної інстанції скасувати судові рішення попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи осіб, які подали касаційних скарг
Зі змісту касаційної скарги ТОВ "ТД ЛЕЗ "Іскра" вбачається, що скаржник визначив підстави касаційного оскарження судових рішень у цій справі, передбачені:
1) пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, а саме:
- неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, зокрема пункту 4 частини другої статті 6 Закону, та неврахування висновків Верховного Суду щодо застосування вказаної правової норми у подібних правовідносинах, викладених у постановах від 06.06.2023 у справі № 910/17390/21, від 08.07.2021 у справі № 915/1889/19;
- незастосування судами попередніх інстанцій підпункту 14.1.159, підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України у питанні пов`язаності осіб, що підлягали застосуванню до спірних правовідносин.
2) пунктом 4 частини другої статті 287 ГПК України, а саме:
- порушення норм процесуального права, а саме частини третьої статті 210 ГПК України, які полягають у нездійсненні огляду та дослідження доказів (письмових та електронних).
Згідно з наведеним у касаційній скарзі обґрунтуванням ТОВ "СР "Сигнал" оскаржує судові рішення у справі, що переглядається, з підстав, визначених пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, а саме:
- неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права частини першої статті 6 Закону України "Про зайнятість населення" та неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 01.11.2022 у справі № 910/737/21 щодо застосування вказаних норм;
- незастосування судами попередніх інстанцій підпункту 14.1.159, підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України у питанні пов`язаності осіб, що підлягали застосуванню до спірних правовідносин, та неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 01.11.2022 у справі № 910/737/21, від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17, від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17, від 08.05.2019 у справі № 910/9971/17.
Також за змістом касаційної скарги ТОВ "СР "Сигнал" підставою для касаційного оскарження є порушення норми процесуального права, зокрема статей 7, 210 ГПК України щодо обов`язку суду навести в рішенні мотиви прийняття чи відхилення доводів та / або доказів та неврахування висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.12.2019 у справі № 904/10956/16 та постанові Верховного Суду від 26.05.2022 у справі № 910/14900/19.
Доводи інших учасників справи
22.02.2024 до Верховного Суду від Комітету надійшов відзив на касаційні скарги позивача та третьої особи, в якому просить Суд у їх задоволенні відмовити з посиланням, зокрема, на необґрунтованість доводів касаційних скарг, відповідно, залишити рішення першої інстанції та постанови апеляційного господарського суду без змін.
29.02.2024 (через електронний суд) до Верховного Суду від позивача надійшли додаткові пояснення на відзив відповідача, у якому позивач просить відзив відхилити як безпідставний, а касаційні скарги ТОВ "ТД ЛЕЗ "Іскра" та ТОВ "СР "Сигнал" задовольнити та скасувати судові рішення попередніх інстанцій і ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог, визнати недійсним та скасувати рішення АМК.
Згідно з ухвалами Суду від 27.02.2024 та від 11.03.2024 у справі № 910/1550/23 задоволено заяви представників позивача та третьої особи про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Суди попередніх судових інстанцій встановили :
Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України 27.10.2022 прийняла рішення № 39-р/тк у справі № 928-УД "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі -- Рішення), у якому:
- визнано, зокрема ТОВ "ТД ЛЕЗ "Іскра" вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону під час продажу об`єкта малої приватизації "Державний пакет акцій АТ "Тернопільський радіозавод "Оріон", у кількості 99 543 480 штук номінальною вартістю 24 885 870,00 гривень, що становить 96,1290 відсотка статутного капіталу товариства", проведеного Регіональним відділення Фонду державного майна України по Тернопільській області (ідентифікатор аукціону в системі "PROZORRO.SALE" - UA-РS-2018-09-07-000016-2) (п. 1 резолютивної частини Рішення);
- за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на ТОВ "ТД ЛЕЗ "Іскра" у розмірі 18 803 890 (вісімнадцять мільйонів вісімсот три тисячі вісімсот дев`яносто) гривень (п. 3 резолютивної частини Рішення).
Суди встановили, що Регіональне відділення Фонду державного майна України по Тернопільській області (далі - Замовник) 07.09.2018 у системі "PROZORRO.SALE" розмістило оголошення про проведення продажу на аукціоні об`єкта малої приватизації, а саме: "Державний пакет акцій АТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" у кількості 99 543 480 штук номінальною вартістю 24 885 870,00 грн, що становить 96,1290 відсотка статутного капіталу товариства".
Відповідно до реєстру отриманих цінових пропозицій для участі в Аукціоні подали пропозиції такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Оріон Інвест Компані", ТОВ "ТД ЛЕЗ "Іскра", ТОВ "АЙ К`Ю ІНВЕСТ", ТОВ "СР "Сигнал".
Згідно з протоколом результатів електронного Аукціону від 11.10.2018 переможцем визнано ТОВ "СР "Сигнал".
09.11.2018 між переможцем Аукціону ТОВ "СР "Сигнал" та Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Тернопільській області укладено договір № 01-П купівлі-продажу об`єкта малої приватизації на суму 57 000 100,00 грн.
При цьому, як стверджує Комітет, за результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи встановлено, що ТОВ "ТД ЛЕЗ "Іскра", як учасник з іншим учасником узгоджували умови участі в Аукціоні.
У Рішенні АМК зазначено, зокрема, про взаємозв`язок учасників (відповідачів у справі антимонопольній справі) з одним і тим же суб`єктом господарювання та що між відповідачами та Приватним акціонерним товариством "Львівський електроламповий завод "Іскра" до оприлюднення замовниками оголошення про проведення Аукціону, у період їх проведення та після існували сталі господарські відносини.
У Рішенні АМК Комітетом зазначено, що згідно з відомостями, наданими за інформацією ГУ ПФУ у Львівській області з Єдиного реєстру податкових накладних, протягом 2017- 2019 років між Відповідачами та ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" регулярно здійснювалися грошові операції з продажу-купівлі товарів, робіт та послуг.
Крім того, Відповідачі уповноважені правами дилера та представника ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", зазначена інформація надана Відповідачами відповідно до листів "ТД ЛЕЗ "Іскра" від 18.09.2020 № 18-09/01, ТОВ "СР "Сигнал" - від 17.09.2020 № 55.
Юридичні адреси ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та ТОВ "ТД ЛЕЗ "Іскра" однакові, а саме: вул. Вулецька, 14, м. Львів, а ТОВ "СР "Сигнал" орендує приміщення за зазначеною адресою.
Відповідачами в антимонопольній справі укладені договори на транспортне перевезення вантажів автомобільним транспортом в міжнародному та міжміському сполученні з ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра".
За інформацією АТ "Кредобанк", ТОВ "ТД ЛЕЗ "Іскра" протягом 2018 року здійснювало платежі на користь ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" за призначенням "Виплата заробітної плати та підзвітних сум працівникам". Також назване Товариство добровільно взяло на себе зобов`язання перед кредиторами ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" за виконання ним свого обов`язку, зокрема, за договорами поруки.
Також ТОВ "ТД ЛЕЗ "Іскра" взяло на себе добровільне боргове зобов`язання перед кредиторами ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" (договори поруки).
За інформацією ГУ ПФУ у Львівській області одні і ті ж застраховані особи у період 2017- 2018 років працювали одночасно у відповідачів в антимонопольній справі та у ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та/або відбувався перехід таких осіб між зазначеними суб`єктами господарювання (таблиця 1 Рішення АМК).
За інформацією ТОВ "СР "Сигнал", ТОВ "ТД ЛЕЗ "Іскра", ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" наведені в таблиці особи перебували у трудових відносинах з ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та надавали послуги відповідачам у антимонопольній справі згідно з цивільно-правовими договорами.
За висновком Відділення зазначені факти (перерахунок коштів на виплату заробітної плати, підзвітних сум, виконання боргових зобов`язань) вказують на спільне ведення господарської діяльності ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" і ТОВ "ТД ЛЕЗ "Іскра", а в сукупності з іншими наведеними обставинами - на їх тісні взаємовідносини із ТОВ "СР "Сигнал", що сприяє координації поведінки між відповідачами в антимонопольній справі.
Щодо надання фінансової допомоги
Згідно з інформацією, наданою Відповідачами у листах ТОВ "СР "Сигнал" від 28.10.2019 № 102 і ТОВ "ТД ЛЕЗ "Іскра" від 28.10.2019 № 01/1380, у 2018 році між ними укладено два договори про надання поворотної фінансової допомоги, а саме: договір від 01.08.2018 № ФД на суму 210 000,00 грн та договір від 22.08.2018 № ФД 1 на суму 14 900 000,00 грн.
Відповідно до зазначених договорів ТОВ "СР "Сигнал" надає ТОВ "ТД ЛЕЗ "Іскра" кошти у вигляді поворотної безвідсоткової фінансової допомоги строком з 17.08.2018 до 29.11.2018.
Взаємовідносини ТОВ "СР "Сигнал" і ТОВ "ТД ЛЕЗ "Іскра", що стосувалися надання поворотної фінансової допомоги, свідчить про їх фінансову підтримку один одного у господарській діяльності.
Щодо сталих господарських відносин
Відповідачі надали копії договорів поставки від 19.06.2018 № 04/18/1 та від 11.10.2018 № 11/10-18, відповідно до яких вони зобов`язуються поставляти один одному товар, передавати у власність, приймати та оплачувати його вартість.
За результатами аналізу матеріалів справи АМК встановлено, що між Відповідачами під час, до та після участі в Аукціоні існували сталі господарські відносини, що підтверджується таким.
Головне управління ДПС у Львівській області листом від 16.06.2021 № 7181/5/13¬01-18-08 надало інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних щодо фінансових операцій Відповідачів.
АМК встановлено, що протягом 2017- 2019 років між Відповідачами регулярно здійснювалися грошові операції з продажу-купівлі товарів, робіт та послуг.
Отже, сталі ділові та господарські відносини як до подання відповідачами тендерних пропозицій у торгах, так і після їх завершення свідчать про єдність їхніх економічних інтересів та зумовили обізнаність їх з діяльністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обміну інформацією, зокрема щодо участі в Аукціоні.
Щодо господарської діяльності за однією і тією ж адресою
ТОВ "СР "Сигнал" згідно з договором оренди нежитлового приміщення від 01.10.2015 № 4/011015 орендує 36,6 кв. м, а ТОВ "ТД ЛЕЗ "Іскра" згідно з договором від 03.01.2017 № 030117/09 - 3193 кв. м за однією і тією ж адресою: Вулецька, 14, м. Львів.
Відповідно до схеми розташування приміщень, наданої ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" листом від 29.10.2020 № 112/1622-юр, орендовані приміщення Відповідачів знаходяться в одній офісній будівлі.
Вказане свідчить, що Відповідачі свою фактичну діяльність здійснюють за однією адресою в одній офісній будівлі, що надає можливість доступу та обміну інформацією між ними стосовно господарської та фінансової діяльності один одного, у тому числі щодо участі в Аукціоні.
Щодо використання однієї і тієї ж електронної адреси
Головне управління ДФС у Львівській області у листі від 26.09.2019 № 787/9/04-05-12 повідомило, що протягом 2018 року Відповідачі направляли звітність в органи ДФС, зокрема, з однієї електронної адреси - E-mail 1, яка належить ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" за інформацією ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", наданою в листі від 29.10.2020 № 112/1622-юр.
Відповідно до інформації Держстату, наданої в листі від 10.02.2021 № 11.1-08/42-21, із цієї ж електронної адреси надходила статистична звітність Відповідачів на адресу приймального шлюзу Держстату.
Отже, вказане підтверджує використання ТОВ "СР "Сигнал" і ТОВ "ТД ЛЕЗ "Іскра" спільної адреси електронної пошти, спільне подання фінансової, податкової та статистичної звітності, що формує обізнаність кожного з них щодо господарської діяльності один одного, у тому числі й щодо участі в Аукціоні.
Щодо Використання однієї і тієї ж ІР-адреси
Доступ до системи "PROZORRO.SALE" здійснюється через авторизовані електронні майданчики, на яких учасники реєструються із зазначенням адреси діючої електронної скриньки.
Електронний майданчик є точкою доступу користувачів до центральної бази даних "PROZORRO.SALE". Авторизовані майданчики надають доступ до модуля електронного аукціону, який є частиною електронної системи закупівель і забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією.
За інформацією ТОВ НВП "Інформаційні Технології", наданою в листі від 29.08.2019 № 418, ТОВ "СР "Сигнал" здійснювало дії в електронній системі, пов`язані з поданням документів для участі в Аукціоні, з ІР-адреси 1.
Відповідно до інформації ТБ ТСБ "Галконтракт", наданою в листі від 13.09.2019 № 2349, із цієї ж ІР-адреси ТОВ "ТД ЛЕЗ "Іскра" зареєструвалося на майданчику.
За інформацією АТ "Кредобанк", наданою в листі від 03.09.2019 № 52-7084бт/19, для входу до електронного кабінету банку для виконання фінансових операцій у період проведення Аукціону Відповідачі використовували одну й ту ж зазначену вище ІР-адресу 1.
Головне управління ДФС у Львівській області в листі від 26.09.2019 № 787/9/04-05-12 повідомило, що протягом 2018 року Відповідачі направляли звітність в органи ДФС, зокрема, з ІР-адреси 1.
За інформацією ДІЇ "Національні інформаційні системи", наданою листом від 28.10.2020 № 4374/19.1-09, з ІР-адреси 1 були сформовані запити Відповідачів для отримання платних витягів із ЄДР у 2017- 2018 роках, у тому числі й витяги, завантажені в систему "PROZORRO.SALE" під час участі в Аукціоні.
У листі від 25.09.2019 № 265 провайдер ДП НТЦ "УАРНет" надав інформацію, що ІР-адреса 1- статична та закріплена згідно з договором від 30.05.2017 № 172822 за ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра".
Також Відповідачі спільно використовували ще одну ІР-адресу 2.
За інформацією АТ "Таскомбанк", наданою в листі від 28.10.2020 № 5217/47-БТ, ТОВ "ТД ЛЕЗ "Іскра" із цієї адреси входило до електронного кабінету АТ "Таскомбанк".
ТОВ "СР "Сигнал" за інформацією ПАТ "Банк "Український капітал" наданою в листі від 24.02.2021 № 10/1/08-143/БТ, з ІР-адреси 2 входило до електронного кабінету ПАТ "Банк "Український капітал".
За інформацією ПАТ "Київстар", наданою в листі від 24.03.2020 № 6630/02, ІР-адреса 2 також закріплена за ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра".
Відповідно до інформації, наданої ТОВ "СР "Сигнал" в листі від 28.10.2019 № 102 і ТОВ "ТД ЛЕЗ "Іскра" в листі від 28.10.2019 № 01/1380, Відповідачі спільно використовують доступ до мережі "Інтернет" у зв`язку з орендою частин приміщення у ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра".
Вказані обставини створюють умови для узгодження поведінки Відповідачів під час участі в Аукціоні та, як наслідок, до усунення конкуренції між ними.
Щодо оплати гарантійного внеску за рахунок коштів, отриманих від іншого відповідача
Відповідно до інформаційного повідомлення Замовника для участі в Аукціоні усім учасникам необхідно оплатити гарантійний внесок у розмірі 2 488 587 грн.
За інформацією, наданою АТ "Кредобанк" у листі від 03.09.2019 № 52-7084бт/19, Відповідачі здійснювали такі платежі.
Отже, участь ТОВ "ТД ЛЕЗ "Іскра" в Аукціоні стала можливою завдяки перерахуванню коштів від ТОВ "СР "Сигнал".
Щодо одного програмного забезпечення й однієї ІР-адреси для сплати гарантійного внеску
За інформацією, наданою АТ "Кредобанк" у листі від 03.09.2019 № 52-7084бт/19, у день оплати гарантійного внеску за участь в Аукціоні - 10.10.2018, для входу до електронного кабінету банку для виконання фінансових операцій Відповідачі використовували одну й ту ж зазначену вище ІР-адресу 1, крім цього, й однакові операційні системи та хости (під хостом розуміють певний комп`ютер або пристрій, підключений до мережі). Інформація наведена в таблиці 2.
За результатами аналізу інформації, наявної в матеріалах Справи, встановлено, що назви зазначених хостів збігаються з прізвищами осіб, які перебували у трудових відносинах із пов`язаним із Відповідачами суб`єктом господарювання.
Так, згідно з інформацією, наданою ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" у листі від 29.10.2020 № 112/1622юр ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 у період 2017 - 2018 років обіймали посади бухгалтерів відділу казначейства та фінансового планування ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", а ОСОБА_4 - посаду заступника начальника зазначеного відділу. у мережах)
Отже, Відповідачі використовували одне й те ж обладнання (комп`ютер чи пристрої у мережах) для входу до системи електронних платежів АТ "Кредобанк" для сплати гарантійного внеску за участь в Аукціоні, а це підтверджує, Відповідачі діяли спільно та були обізнані, зокрема, і про участь один одного в Аукціоні.
Щодо замовлення витягів з ЄДР однією і тією ж особою
За інформацією ДП "Національні інформаційні системи", наданою в листі від 28.10.2020 № 4374/19.1-09, при формуванні запиту № 1004491759 від 02.10.2018 ТОВ "СР "Сигнал" та запиту № 1004493962 від 03.10.2018 ТОВ "ТД ЛЕЗ "Іскра" щодо отримання платних витягів із ЄДР, які були завантажені в систему "PROZORRO.SALE", зазначена однакова електронна адреса для отримання квитанції на оплату: ІНФОРМАЦІЯ_1 . Відповідно до інформації ТОВ "ФК ЮАПЕИ" (лист від 02.2021 № 08/2021- Оік).
02.10.2018 о 16 год 35 хв 47 сек зареєстровано операцію з переказу коштів із рахунку платника - фізичної особи з використанням платіжної карти НОМЕР_1 (013755) на користь ДКС України на суму 70,00 грн, комісія становить 3,00 грн, призначення платежу: оплата за отримання відомостей, запит № 1004491759 (ІР-адреса платника: НОМЕР_2, електронна адреса: ІНФОРМАЦІЯ_1 ):
03.10.2018 об 11 год 14 хв 30 сек зареєстровано операцію з переказу коштів із рахунку платника фізичної особи з використанням платіжної карти НОМЕР_1 (013755) на користь ДКС України на суму 70,00 грн, комісія становить 3,00 грн, призначення платежу: оплата за отримання відомостей, запит № 1004493962 (ІР-адреса платника: ІР-адреса 1; електронна адреса: (ІР-адреса платника: НОМЕР_2, електронна адреса: ІНФОРМАЦІЯ_1 ).
Згідно з інформацією, наданою АТ "Ощадбанк" у листі від 31.08.2021 № 46/12 11/1/5078/9196, зазначена платіжна карта була надана при відкритті поточного рахунку для зарахування заробітної плати ОСОБА_5 - провідному юрисконсульту ПАТ "Іскра".
Отже, оплату за отримання витягів ЄДР, які були завантажені ТОВ "СР "Сигнал" і ТОВ "ТД ЛЕЗ "Іскра" у систему "PROZORRO.SALE", здійснювала одна особа, яка була працевлаштована на підприємстві, пов`язаному з Відповідачами, що підтверджується факт обміну інформацією між ними та спільну підготовку до участі в Аукціоні.
Щодо синхронності дій Відповідачів у часі
Відповідно до протоколу Аукціону та документів Відповідачів ТОВ "СР "Сигнал" подало свою цінову пропозицію через електронний майданчик оператора ТОВ НВП "Інформаційні Технології", а ТОВ "ТД ЛЕЗ "Іскра" - через електронний майданчик оператора - ТБ ТСБ "Галконтракт".
Згідно з інформацією ТОВ НВП "Інформаційні Технології", наданою в листі від 29.08.2019 № 418, та інформацією ТБ ТСБ "Галконтракт", наданою в листі від 13.09.2019 № 2349, Відповідачі завантажували свої пропозиції в один день, з незначною різницею в часі.
Такі синхронні дії Відповідачів не можуть вважатися випадковим збігом обставин, оскільки для підготовки цінових пропозицій Замовник надавав строк більше місяця, а Відповідачі розмістили свої пропозиції в останній день прийняття документів з інтервалом у декілька хвилин і майже одночасно оплатили реєстраційні внески операторам електронних майданчиків за участь в Аукціоні, що свідчить про координацію їхніх дій.
Щодо використання одного й того ж програмного забезпечення для створення документів
Низка документів Відповідачів створені в один день і майже одночасно. Усі документи створені за допомогою однакових програм та в одній версії PDF.
У додатку до листа від 28.10.2019 № 01/1380 ТОВ "ТД ЛЕЗ "Іскра" надало оптичний носій інформації типу DVD-R, 4.7GB, серійний номер В467-1613, з логотипом ARENA, на якому записані документи, які завантажував Відповідач 2 в електронну систему закупівель "Prozorro.Sale" під час участі в Аукціоні.
У метаданих таких документів Відповідача 2, як: "ДоДаток%20_1%20До% Заяви - згоди (1)", "Заява", "Згода", що записані на цей оптичний носій, зазначено автора збереження, а саме - Kaminska.
Відповідно до листа ТОВ "СР "Сигнал" від 28.10.2019 № 102 ОСОБА_6 згідно з довіреністю від 17.09.2018 № 1708 представляла інтереси Відповідача 1 в усіх державних органах, підприємствах, установах, організаціях з усіх питань, що стосувалися участі в Аукціоні, та відповідала за збір, підготовку й подання на Аукціон документів, зокрема, заяви на участь в електронному аукціоні, згоди щодо взяття на себе зобов`язань, визначених умовами продажу.
Відповідно до інформації, наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України у Львівській області листом від 07.05.2021 № 1300-5704-5/40529, ОСОБА_6 з 01.01.2017 до 31.12.2018 перебувала у трудових відносинах із ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра".
Спільні властивості документів Відповідачів та одна й та ж особа, яка формувала окремі документи, свідчать про їх однакове походження.
Щодо наявності однакових дефектів на документах
На всіх документах Відповідачів, крім балансу й звіту про фінансові результати, наявні однакові дефекти від дії технічного пристрою, а саме: декілька чорних і синіх крапок, розміщених у верхній та нижній частинах аркуша (у центрі та праворуч).
Крім цього, більшість копій документів Відповідачів, які були надані на вимогу Відділення, містять дві короткі горизонтальні лінії на краю аркуша.
Характерно виражені сліди принтерної фарби на документах Відповідачів свідчать про використання ними під час підготовки документів на Аукціон та на вимогу Відділення одного й того ж технічного пристрою (сканера, принтера тощо).
Щодо однакового реєстраційного номера та схожості оформлення документів
Довідки про кінцевого бенефіціарного власника у Відповідачів містять однаковий вихідний номер та дату складення, а саме: 03.10.2018 № 03/10-01.
Зазначені довідки однаково сформовані (розташування тексту, розмір шрифту, відступи, міжрядкові інтервали, розміщення абзаців), хоча Замовник не надавав шаблонів для їх оформлення.
Така спільна форма документів там, де Замовник вимагав їх у довільній формі та яка не встановлена нормативно чи не визначена діловим звичаєм, свідчить про формування вказаних довідок за одним зразком.
Спільні властивості документів Відповідачів свідчать про узгодження їх поведінки та, враховуючи інші обставини справи, - про спільну підготовку своїх пропозицій на Аукціон.
Отже, вказані вище факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки до участі в Аукціоні Відповідачі обізнані щодо участі один одного, що підтверджується, зокрема, таким:
взаємозв`язком Відповідачів через одного суб`єкта господарювання;
наданням фінансової допомоги;
наявністю сталих господарських відносин;
здійсненням господарської діяльності за однією і тією ж адресою;
використанням однієї і тієї ж електронної адреси для подання фінансової, податкової та статистичної звітності;
використанням однієї і тієї ж ІР-адреси для здійснення входу до електронного кабінету системи "Клієнт-Банк", поданням фінансової, податкової та статистичної звітності, реєстрацією на електронному майданчику ТЗОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та поданням документів на Аукціон ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал";
оплатою гарантійного внеску одним відповідачем за рахунок коштів іншого;
використанням одного програмного забезпечення і ІР-адреси для сплати гарантійного внеску;
формуванням запитів для отримання платних витягів із ЄДР та їх оплатою однією і тією ж особою;
синхронністю дій Відповідачів щодо завантаження аукціонних пропозицій та сплатою реєстраційних внесків;
використанням одного й того ж програмного забезпечення для створення документів;
наявністю однакових дефектів на документах;
схожістю оформлення документів з однаковим реєстраційним номером.
Наявність між Відповідачами з АМК справи спільних інтересів і взаємозв`язків, обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та проведення Аукціону свідчать про те, що зокрема позивач мав можливість узгодити та узгодив свою поведінку під час проведення Аукціону, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки.
4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Причиною виникнення спору у цій справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішення АМК у частині, що стосується таких дій позивача, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Аукціону.
У розгляді цього спору та змісту доводів касаційних скарг, колегія суддів враховує, що судові рішення про відмову в задоволенні позовних вимог мотивовані з посиланням на обґрунтованість Рішення АМК його висновків та відсутність підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Суд зазначає, що відповідно до приписів Закону №2210-ІІІ:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);