ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2024 року
м. Київ
справа № 233/1446/22
провадження № 51-5644 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
засудженого (у режимі відеоконференції) ОСОБА_7,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 28 квітня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 23 серпня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62022050010000713 від 07 вересня 2022 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Веселе Нікопольського району Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Відповідно до вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької областівід 28 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Вирішено питання щодо запобіжного заходу.
За встановлених судом фактичних обставин, які детально викладено у вироку, ОСОБА_7, будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, та проходячи її на посаді навідника 2 відділення 3 аеромобільно-десантного взводу 1 аеромобільно-десантної роти військової частини НОМЕР_1, порушуючи вимоги статей 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України "Про оборону України", ст. 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", статей 6, 11, 16, 28 - 32, 35 - 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України в безпосередньому зіткненні з противником, 26 травня 2022 року близько 12:30, перебуваючи в місці відведення військової частини НОМЕР_1, яке розташоване в АДРЕСА_2, отримавши законний усний наказ свого безпосереднього начальника - заступника командира 1 аеромобільно-десантної роти з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_8 вибути до командно-спостережного пункту 1 аеромобільно-десантної роти військової частини НОМЕР_1 (далі - КСП), розташованого в АДРЕСА_2, для подальшого виконання завдань у складі свого підрозділу, відкрито відмовився виконати зазначений наказ начальника, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що могло призвести до прориву російсько-окупаційними військами оборони Збройних Сил України на зазначеній ділянці оборони.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 23 серпня 2023 рокуапеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишив без задоволення, а вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 28 квітня 2023 року- без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати, а провадження закрити.
На обґрунтування доводів поданої касаційної скарги зазначає, що:
? винуватість ОСОБА_7 не доведена поза розумним сумнівом;
? показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, а також інші докази, покладені в основу вироку, не мають доказового значення, є неналежними та недопустимими;
? в оскаржуваних рішеннях не наведено причинно-наслідкового зв`язку між відмовою засудженого виконати усну вимогу начальника вибути до КСП Богородичне і підривом бойової готовності та боєздатності військового підрозділу;
? суди не встановили спричинення засудженим істотної шкоди, отже його відмова у виконанні вимоги ОСОБА_8, з огляду на приписи ст. 11 КК України, не тягне за собою кримінальної відповідальності;
? вказана вимога за своєю правовою природою є розпорядженням, у зв`язку з чим відмова від її виконання не може бути кваліфікована за ч. 4 ст. 402 КК України;
? суди не взяли до уваги того, що відмова засудженого виконати усну вимогу начальника була обумовлена наявною небезпекою для його життя та здоров`я. Зауважує, що відеозапис такої відмови здійснено без його дозволу або дозволу суду, а тому є недопустимим доказом;
? у рішенні місцевого суду встановлено, зокрема, факти порушення Конституції України та інших нормативно-правових актів, а також викладено фактичні обставини, які визнані місцевим судом доведеними, до наведення відповідного обґрунтування, мотивів та підстав його ухвалення, чим порушено презумпцію невинуватості. Стверджує, що вирок цього суду не містить формулювання обвинувачення;
? протоколи допитів свідків та слідчих експериментів складені без відеофіксації, тобто з порушенням приписів ч. 11 ст. 615 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України);
? суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 404 КПК України не дослідив докази;
? апеляційний суд не дав вмотивованих відповідей на всі доводи апеляційної скарги та постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК України.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурор ОСОБА_11 зазначає про необґрунтованість доводів захисника та просить залишити касаційну скаргу без задоволення.
На адресу Суду також надійшли пояснення від захисника ОСОБА_6, якими він підтримує вимоги касаційної скарги.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор проти задоволення касаційної скарги заперечував, просив рішення судів попередніх інстанцій залишити без зміни.
Захисник та засуджений касаційну скаргу підтримали, просили її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК Українипідставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
Доводи, викладені в касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 , якими він обґрунтовує заявлені вимоги, аналогічні доводам його апеляційної скарги, яким апеляційний суд дав належну оцінку під час апеляційного розгляду.
Щодо доводів касаційної скарги про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину поза розумним сумнівом
Обвинувальний вирок може бути ухвалений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як ті, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і ті, що визначають його суб`єктивну сторону.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи в цьому контексті означає, що для того щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, які стосуються події, котра є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
З одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який неможливо спростувати наданими сторонами доказами.
З іншого боку, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, установленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (див. постанови Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 року у справі № 760/23459/17 та ін.).
Цей стандарт у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 , на думку колегії суддів касаційного суду, було дотримано.
Так, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, та призначив йому відповідне покарання.
Водночас суди установили, що його винуватість підтверджується, зокрема, показаннями обвинуваченого ОСОБА_7, свідків ОСОБА_9, ОСОБА_8 , ОСОБА_12, повідомленням командира військової частини НОМЕР_1 від 31 травня 2022 року № 694/1071 правоохоронним органам про можливе вчинення солдатом ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, актом службового розслідування від 30 травня 2022 року, рапортом заступника командира 1 аеромобільно-десантної роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8, витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 12 травня 2022 року № 131, наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 30 травня 2022 року № 142, довідкою військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_2 від 21 липня 2022 року № 2708, протоколом про зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису від 02 липня 2022 року, протокол огляду предмета від 02 липня 2022 року, протоколами проведення слідчого експерименту від 02 липня 2022 року.
Суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтували свої рішення, зокрема:
- показаннями ОСОБА_7, який свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за цим вироком не визнав у повному обсязі та пояснив: "12 травня 2022 року він прибув у м. Костянтинівку та у той же день ввечері був направлений до Богородичного. Зранку вони виїхали на позиції, де їм видали лопати і вони копали окопи, при цьому нічим не забезпечили, окрім каски та бронежилета. Зброї їм не видали, а аптечка була порожньою. Потім почався штурм і їх позиції розбили, вони ночували в лісі в окопі, а зранку намагалися вийти через ворожі позиції до своїх. Він телефонував ОСОБА_13, але не додзвонився. ОСОБА_14 вони до вечора і вийшли на ТРО Богородичного, де дочекалися своїх і їх забрали на КСП роти, а потім відвезли до м. Костянтинівки. 26 травня 2022 року ОСОБА_13 віддав наказ вибути до ОСОБА_15, при цьому знову його нічим не забезпечили, і так як він вже мав негативний досвід, то виразив недовіру командуванню і відмовився відправлятися на вірну смерть. Потім його відвезли на ОСОБА_16, де близько 4 місяців був без зброї та екіпіровки, після чого повідомили про підозру і помістили на гауптвахту. ОСОБА_13 був заступником командира і його начальником. Перший раз виконав його наказ, бо вірив останньому. ОСОБА_17 раз вважав наказ злочинним, так як нічим не забезпечували і вже не було довіри. Виконувати наказ поїхали ті, хто перший раз, а ті, хто вдруге, вже не поїхали. З рапортом до вищого керівництва про недовіру до командира він не звертався. Суть наказу полягала у вибутті до місця бойових дій у Богородичне на виконання бойового завдання. Стурбованість за життя та здоров`я стали причиною відмови від виконання наказу, а також вважав некорисною безглузду смерть. Йому невідомо, чи вплинула на боєздатність підрозділу його відмова виконати наказ. Також по приїзду до Богородичного хлопці йому сказали, що ротації немає, вивозять або 200-х, або 300-х".
- показаннями свідка ОСОБА_8, який повідомив: "26 травня 2022 року о 12:30 він вишукував військовослужбовців і усно віддав бойовий наказ висунутися на КСП роти, виконувати який ОСОБА_7 відмовився, хоча об`єктивних причин для цього не було. Наказ віддавався при свідках ОСОБА_9 і ОСОБА_12, чітко та зрозуміло. Заходи психологічного та фізичного впливу не застосовувалися";
- показаннями свідка ОСОБА_9, який зазначив: "26 травня 2022 року о 12:30 ОСОБА_8 вишукував військовослужбовців і усно віддав бойовий наказ висунутися на КСП роти, виконувати який ОСОБА_7 відмовився. Інші військовослужбовці виконали цей наказ. Заходів психологічного та фізичного впливу не застосовувалося. Як психолог він спілкувався із ОСОБА_7 для встановлення причин невиконання наказу, про що доповідав командиру";
- показаннями свідка ОСОБА_12, який зауважив: "У другій половині травня 2022 року ОСОБА_13 вишукував військовослужбовців і усно віддав бойовий наказ висунутися на КСП роти у Богородичне та зайняти оборону, виконувати який ОСОБА_18 відмовився. Інші військовослужбовці виконали наказ. Військовослужбовці були забезпечені всім необхідним, зброєю, БК, РПС та ін. Наказ віддавався усно, що фіксувалося на відео, і був чітким та реальним для виконання. Відео застосовувалося на випадок відмови військовослужбовців його виконувати і знімалося лише один раз. ОСОБА_13 стосовно ОСОБА_7 був начальником. Заходів психологічного та фізичного впливу не застосовувалося. Як до помічника командира з правової роботи ОСОБА_18 до нього не звертався. Факт підриву боєздатності мав місце, так як військовослужбовці не поїхали виконувати наказ".
- повідомленням командира військової частини НОМЕР_1 від 31 травня 2022 року № 694/1071 правоохоронним органам про можливе вчинення кримінального правопорушення;
- актом службового розслідування від 30 травня 2022 року про можливе вчинення солдатом ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України;
- рапортом заступника командира 1 аеромобільно-десантної роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 про відмову солдата ОСОБА_7 виконувати бойовий наказ, відданий 26 травня 2022 року о 12:30;
- витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 12 травня 2022 року № 131 про зарахування солдата ОСОБА_7 з 12 травня 2022 року до списків особового складу частини;
- наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 30 травня 2022 року № 142 про результати службового розслідування за фактом відмови від виконання бойового наказу солдатом ОСОБА_7 в районі бойових дій;
- довідкою військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_2 від 21 липня 2022 року № 2708, якою підтверджується, що солдат ОСОБА_7 придатний до військової служби;
- протоколом про зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису від 02 липня 2022 року, яким зафіксовано копіювання з особистого мобільного телефону ОСОБА_10 марки іРhone 7 відеозапису з назвою "WhatsApp Video 2022-07-02 at 11.14.26", тривалістю 00 хв. 59 с., що містить відомості щодо видання ОСОБА_8 наказу про необхідність висування на КСП у с. Богородичне на автомобілі ГАЗ-66 та відмови виконувати вказаний наказ ОСОБА_7, що мало місце 26 травня 2022 року;
- протоколом огляду предмета від 02 липня 2022 року, яким зафіксовано результати огляду відеофайлу з назвою "WhatsApp Video 2022-07-02 at 11.14.26", тривалістю 00 хв. 59 с., що містить відомості щодо видання наказу заступником командира 1 аеромобільно-десантної роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 та відмови виконувати наказ військовослужбовцем ОСОБА_7, що мало місце 26 травня 2022 року;
- протокол проведення слідчого експерименту від 02 липня 2022 року за участю свідка ОСОБА_8, який відтворив обставини відмови військовослужбовця ОСОБА_7 виконувати бойовий наказ без пояснення мотивів відмови;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 02 липня 2022 року за участю свідка ОСОБА_9, який пояснив та відтворив обставини відмови ОСОБА_7 виконувати бойовий наказ, а саме зазначив, що 26 травня 2022 року, приблизно о 12:30 ОСОБА_8 запросив його бути присутнім під час проведення шикування військовослужбовців підрозділу, яким він має довести усний наказ вибути для виконання бойових завдань до КСП у АДРЕСА_2 . У його присутності та присутності помічника командира батальйону з правової роботи старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_10, який вказане шикування знімав на камеру власного мобільного телефону, ОСОБА_8, перебуваючи на території відведення військової частини НОМЕР_1 вишикував військовослужбовців ОСОБА_19 та ОСОБА_7 . Страший лейтенант ОСОБА_8 віддав усний наказ щодо здійснення бойового виходу підрозділу ( ОСОБА_19 та ОСОБА_7 ) з АДРЕСА_2 . Ці військовослужбовці відмовились виконати прямий наказ ОСОБА_8, факт відмови було зафіксовано свідком на власний мобільний телефон. З яких мотивів ОСОБА_19 та ОСОБА_7 відмовилися виконати наказ, невідомо. Наказ для ОСОБА_19 та ОСОБА_7 було доведено у зрозумілій формі та він був реальним до виконання, оскільки на той час та по теперішній час військовослужбовці підрозділів військової частини НОМЕР_1 продовжують виконувати бойові завдання в АДРЕСА_2 ;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 02 липня 2022 року за участю свідка ОСОБА_10, який пояснив та відтворив обставини відмови ОСОБА_7 виконувати бойовий наказ, а саме зауважив, що 26 травня 2022 року о 12:30 військовослужбовцям ОСОБА_19 та ОСОБА_7 страший лейтенант ОСОБА_8 віддав усний наказ на переміщення з місця відведення, що у н.п. Костянтинівка Донецької області, до КСП у н.п. Богородичне Донецької області. Після чого, ці військовослужбовці в усній формі відмовились виконувати цей наказ. Перед відданням наказу ОСОБА_8 відрекомендувався особисто та пояснив, що він є їх безпосереднім начальником і вони повинні виконувати його наказ, після чого в усній формі наказав маршем переміститися з місця відведення у м. Костянтинівка Донецької області на військовому транспортному засобі до КСП, який знаходиться у АДРЕСА_3 .
З огляду на викладене суд першої інстанцій, з яким погодився апеляційний суд, зазначив, що подія кримінального правопорушення мала місце, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення повністю доведената підтверджується сукупністю належних і допустимих доказів та дійшов висновку, що останній, будучи військовослужбовцем, вчинив непокору, тобто відкрито відмовився виконати наказ начальника в умовах воєнного стану та кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 402 КК України.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, сторона захисту не заперечує факт усної відмови ОСОБА_7 від виконання вимоги заступника командира 1 аеромобільно-десантної роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 вибути до КСП в АДРЕСА_2, однак уважає, що така вимога за своєю правовою природою не є наказом, а отже за відмову від її виконання кримінальна відповідальність не настає. Захисник зауважує, що така відмова була пов`язана з наявною небезпекою життю та здоров`ю засудженого.