ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 березня 2024 року
м. Київ
справа № 686/3988/23
провадження № 51-386км24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника в режимі відеоконференції ОСОБА_6,
засудженого в режимі відеоконференції ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 30 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022243000003054, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, який зареєстрований в АДРЕСА_2, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України,
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 червня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, окрім житла.
Ухвалено початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в цей строк час його попереднього ув`язнення: з 19 грудня 2022 року (з дня затримання) по 26 грудня 2022 року (по день внесення застави та звільнення з-під варти) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо арешту майна, речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.
Суд визнав ОСОБА_7 винуватим у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту психотропних речових у великих розмірах та особливо небезпечних психотропних речовин в особливо великих розмірах, вчинених у м. Хмельницькому за обставин, детально викладених у вироку.
Як установив суд, ОСОБА_7 у грудні 2022 року у пошуках роботи за допомогою мобільного застосунку "Telegram" розпочав листування з невстановленою в ході досудового розслідування особою, котра запропонувала роботу у м. Хмельницькому.
Надалі, приїхавши до м. Хмельницького, ОСОБА_7 19 грудня 2022 року близько 14:30, прибув за надісланими йому невідомою особою координатами роботи, де у лісосмузі неподалік будинку № 5/2 по вул. Західно-Окружній виявив під деревом прозорий поліетиленовий зіп-лок пакет, усередині якого знаходилися поліетиленові згортки, обгорнуті ізолюючою стрічкою різних кольорів. Зрозумівши, що запропонована робота пов`язана із незаконним обігом психотропних речовин шляхом розкладання "закладок" на території м. Хмельницького, визначивши збут психотропних та особливо небезпечних психотропних речовин як джерело для здобуття коштів і матеріальних благ для свого існування, всупереч урегульованих законом суспільних відносин щодо порядку обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбав (підняв) указаний зіп-лок пакет та поклав до кишені куртки, де продовжив умисно незаконно зберігати при собі психотропні речовини, а саме: особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - "PVP", масою 58,775813 г, що є особливо великим розміром та психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 7,9879756 г, що є великим розміром.
У подальшому ОСОБА_7 умисно, діючи з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - "PVP", 19 грудня 2022 року у період часу з 14:43 по 15:06, діючи умисно, перебуваючи на відкритій ділянці місцевості за згаданою адресою, шляхом розкладання "закладок" заховав 24 згортки із психотропними речовинамипід різними предметами на місцевості, після чого за допомогою мобільного телефону фіксував місцезнаходження зазначених речовин та зберігав фотознімки для подальшого пересилання за допомогою мобільного застосунку невстановленим у ході досудового розслідування особам з метою подальшого незаконного збуту.
Указані психотропні речовини ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою подальшого збуту, до їх виявлення та вилучення працівниками поліції 20 грудня 2022 року у період часу з 16:10 по 17:47 та 24 грудня 2022 року - з 11:50 по 14:33, а саме: по одному прозорому пакету з полімерного матеріалу з особливо небезпечною психотропною речовиною "PVP", загальною масою 9,803674 г.
Окрім цього, 19 грудня 2022 року у період часу з 20:14 по 21:04 під час проведення огляду за участі затриманого в порядку ст. 208 КК України ОСОБА_7, неподалік будинку № 5/2 по вул. Західно-Окружній працівниками поліції виявлено на землі та вилучено 90 поліетиленових пакетів: 24 зіп-лок пакети з психотропною речовиною - амфетаміном, загальною масою 7,9879756 г; 66 зіп-лок пакетів з особливо небезпечною психотропною речовиною - "PVP", загальною масою 48,972139 г, які засуджений за викладених у вироку обставин умисно, незаконно придбав та зберігав з метою збуту.
Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 30 листопада 2023 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнив. Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 червня 2023 року змінив у частині обраного заходу примусу. Постановив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього відповідних обов`язків.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. На обґрунтування своєї позиції скаржник указує на те, що суд апеляційної інстанції безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України, не врахувавши, що при застосуванні двох різних інститутів (призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті), та звільнення від відбування покарання з випробуванням) рішення про можливість застосування кожного з цих інститутів повинно бути належним чином обґрунтоване. При цьому одні й ті ж самі обставини не можуть одночасно бути підставою як для застосування ст. 69 КК України, так і ст. 75 цього Кодексу. Крім того, сторона обвинувачення зазначає, що апеляційний суд, застосовуючи до ОСОБА_7 інститут умовного звільнення залишив поза увагою обставини вчинення злочину та його суспільну небезпеку, кількість придбаної засудженим психотропної речовини. Також автор скарги вважає, що апеляційним судом всупереч вимог ст. 290 КПК України без відкриття матеріалів було враховано перебування ОСОБА_7 на військовій службі за контрактом. На думку прокурора ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.