ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 березня 2024 року
м. Київ
справа № 676/4559/22
провадження № 51-5696км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
перекладача ОСОБА_6,
захисника ОСОБА_7,
в режимі відеоконференції
засудженого ОСОБА_8,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 18 квітня 2023 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 27 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022242000000771, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1, проживаючого у АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.
Історія кримінального провадження
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 18 квітня 2023 року ОСОБА_8 засуджено за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Вирішено питання щодо судових витрат та долю речових доказів.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 27 червня 2023 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ОСОБА_8, будучи військовозобов`язаним, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України "Про загальну мобілізацію" від 24 лютого 2022 року №65\2022, перебуваючи на військовому обліку військовозобов`язаних у ІНФОРМАЦІЯ_2, о 16:00 14 липня 2022 року отримав під розпис повістку про його виклик на 09:00 22 липня 2022 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 на АДРЕСА_3 для проведення призову за мобілізацією та відправлення у військову частину. Однак, всупереч ст. 65 Конституції України, п. 10 ст. 1 Закону України "Невійськовий обов`язок та військову службу", ст. 22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", Указу Президента України № 65/2022 від 24 лютого 2022 року "Про загальну мобілізацію", затвердженого Законом України № 2105-ІХ від 03 березня 2022 року "Про затвердження Указу Президента України "Про загальну мобілізацію", п. 1 додатку 1 Правил військового обліку призовників і військовозобов`язаних, Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 921 від 07 грудня 2016 року, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки, достовірно знаючи та розуміючи, що йому потрібно з`явитися о 09:00 22 липня 2022 року в ІНФОРМАЦІЯ_3 для проходження військової служби у зв`язку із призовом за мобілізацією, без поважних причин, умисно не з`явився за викликом до ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.
Свою касаційну скаргу мотивує тим, що при кваліфікації дій засудженого суд першої інстанції, а в подальшому і апеляційний суд, застосували, на його думку, диспозицію от. 336 КК України (у редакції статті 2012 року), оскільки суди не вказують на таку умову (ознаку) зазначену у диспозиції даної статті як "на особливий період".
Вважає, що кінцеве обвинувачення в акті прокурора та у судовому рішенні не збігається із формулюванням пред`явленої ОСОБА_8 підозри від 18 серпня 2022 року, що, він вважає, є порушенням права засудженого на захист.
Також стверджує, що слідчий, який провів досудове розслідування даного кримінального провадження діяв у непроцесуальний спосіб та за межами своєї компетенції, а отже докази зібрані ним та надані прокурором суду є недопустимими.
Вказує окрім іншого на те, що суд прийняв сторону обвинувачення та не провів безсторонньо та неупереджено аналізу наданих стороною обвинувачення та захисту доказів.
У свою чергу ухвала апеляційного суду, на його переконання, не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та у ній всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не надано належну оцінку доводам його апеляційної скарги.
У поданій касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить скасувати судові рішення та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що судами не була досліджена суб`єктивна сторона інкримінованого кримінального правопорушення, зокрема відсутність у нього прямого умислу ухилятися від призову на військову службу.
Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону вбачає в тому, що суди проігнорували його доводи про порушення процедури врученні йому повістки на підставі якої він мав прибути 22 липня 2022 року до територіального центру комплектування та соціальної підтримки. Також вважає, що повістку йому було вручено передчасно, до проходження військово-лікарської комісії та при цьому у ній неправомірно було зазначено вже номер військової частини.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник та засуджений підтримали касаційні скарги, прокурор заперечував проти її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження в касаційному суді
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є предметом перегляду в касаційному суді. Разом з тим суд касаційної інстанції здійснює перевірку того, чи додержалися суди попередніх інстанцій процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
За змістом ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно зі ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог закону при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 дотримано в повному обсязі.
Касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.
Той факт, що ОСОБА_8 ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, підтверджується наданими в суді першої інстанції показаннями свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 даними, що містяться у довідці № 6821-5000802488 від 07 квітня 2022 року, з якої вбачається, що ОСОБА_8 взятий на облік як внутрішньо-переміщена особа (а. п. 145, т. 1), даними картки обстеження та медичного огляду № 11 ЗО та довідки ВЛК від 19 липня 2022 року, з котрих слідує, що ОСОБА_8, за результатами проходження медичного огляду, медичною комісією визнаний придатним до військової служби за станом здоров`я (а. п. 147, 148, 162, 220, т.1); даними копії корінця до повістки від 14 липня 2022 року, яким стверджуються обставини вручення ОСОБА_8 повістки про виклик до ІНФОРМАЦІЯ_4 на підставах та умовах встановлених законом (а. п. 149, т. 1); змістом рапорту заступника начальника мобілізаційного відділення ІНФОРМАЦІЯ_4 від 25 липня 2022 року відповідно до якого військовозобов`язаний солдат запасу ОСОБА_8 22 липня 2023 року не з`явився на збірний пункт ІНФОРМАЦІЯ_4 (а. п. 153, т. 1); висновком експерта № СЕ-19/123-22/7411-ПЧ від 22 серпня 2022 року, відповідно до якого підпис в оригіналі розписки на ім`я ОСОБА_8 виконаний ОСОБА_8 ; картки обстеження та медичного огляду № 113О від 19 липня 2022 року.
На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого от. 336 КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.
Крім того, доводи касаційних скарг сторони захисту щодо відсутності у ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення є безпідставними з огляду на таке.
Так, стаття 336 КК України у (у редакції Закону №1357-ІХ від 30 березня 2021 року) передбачає ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Об`єкт правопорушення - в широкому розумінні ним є суспільні відносини у сфері переведення економіки, діяльності органів влади, самоврядування, інших сфер і галузей країни на функціонування у період воєнного стану, а ЗСУ, інших воєнізованих формувань на організацію і штати воєнного часу. У більш вузькому розумінні це передбачений законом порядок підтримання бойової і мобілізаційної готовності ЗСУ та інших формувань на рівні, що забезпечує вимоги національної безпеки.
Додатковий обов`язковий об`єкт правопорушення - встановлений законом порядок комплектування ЗСУ (інших формувань). Шкода, що спричиняється вказаному об`єкту посягання, характеризується такою протиправною поведінкою, коли особа, яка об`єктивно підпадає до призову за мобілізацію до лав ЗСУ, в односторонньому порядку свідомо виключає себе із передбаченого законом процесу формування ЗСУ та інших формувань на рівні забезпечення національної безпеки країни і її населення.
Суспільна небезпека правопорушення полягає в тому, що мобілізація - це комплекс заходів, які здійснюються в державі з метою переведення органів державної влади, місцевого самоврядування та деяких інших органів на функціювання в умовах особливого періоду, а Збройних сил чи інших військових формувань - на організацію і штати воєнного часу. Ефективно дати відсіч нападникам на країну чи виконати зобов`язання по спільній обороні від агресора без швидкої і своєчасної мобілізації неможливо. Тому ухилення від призову до Збройних сил з числа військовозобов`язаних громадян під час воєнних дій, які розпочались або передбачаються, створює загрозу для безпеки держави у сфері оборони. Об`єктивна сторона виявляється в бездіяльності - ухиленні будь-яким способом від призову за мобілізацією.
Суб`єктивна сторона правопорушення характеризується прямим умислом. Тобто особа усвідомлює небезпечний і протиправний характер своїх вчинків, проте має намір і бажання так діяти, а саме досягти мети - уникнути самого призову за мобілізацією.
а) що стосується доводів сторони захисту, що при кваліфікації дій засудженого суди попередніх інстанцій не вказали таку ознаку зазначену у диспозиції як "на особливий період", то колегія суддів зазначає наступне.
За пунктом 2 ч. З ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Як слідує з наявного в матеріалах кримінального провадження обвинувального акту від 21 грудня 2022 року (т. 2, а.п. 62-70 ) він міститись наступну правову кваліфікацію кримінального правопорушення: ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.
Розглянувши кримінальне провадження в межах пред`явленого обвинувачення, суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_8 за ст. 336 КК України, тобто як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.
Таке рішення суду узгоджується з вимогам кримінального процесуального закону щодо меж судового розгляду. Зокрема, ч. 3 ст. 337 КПК України передбачено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини та її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.