ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2024 року
м. Київ
справа № 160/8619/22
адміністративне провадження № К/990/6414/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Мацедонської В.Е.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2022 року (суддя - Сидоренко Д.В.)
та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року (головуючий суддя - Щербак А.А., судді: Баранник Н.П., Малиш Н.І.)
у справі №160/8619/22
за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради
до Східного офісу Держаудитслужби
про визнання протиправним та скасування висновку.
I. РУХ СПРАВИ
1. У червні 2022 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Департамент) звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби (ІК в ЄДРПОУ 40477689) про результати моніторингу процедури закупівлі від 03 червня 2022 року №UA-2022-01-25-008743-b.
2. На думку позивача, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 03 червня 2022 року №UA-2022-01-25-008743-b є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу.
3. Не погоджуючись із висновком контролюючого органу про порушення Департаментом частини третьої статті 22 Закону №922-VIII в частині включення до вимог тендерної документації, а саме в підпункт 2 пункту 4 розділу VI "Істотні умови, що обов`язково включаються до договору" такої підстави зміни істотних умов договору як збільшення ціни за одиницю товару, позивач доводить, що, по-перше, у частині третій означеної статті передбачено можливість включення замовником до тендерної документації іншої інформації, вимоги щодо якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне до неї включити; по-друге, предмет закупівлі №UA-2022-01-25-008743-b відповідає визначенню поняття товари, що міститься в пункті 34 частини першої статті 1 цього Закону.
4. Стосовно висновку відповідача про порушення Департаментом вимог частини шостої статті 33 Закону №922-VIII, а саме недотримання строку укладання договору про закупівлю, визначеного цією нормою, позивач пояснює, що це зумовлено обставинами введення в Україні з 24 лютого 2022 року воєнного стану, які, своєю чергою, є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами, що підтверджується листом Торгово-промислової палати України від 28 лютого 2022 року №2024/02.0-7.1. Внаслідок таких обставин замовник на підставі пункту 1 частини п`ятої статті 32 Закону №922-VIII визнав тендер таким, що не відбувся, оскільки здійснення публічної закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили. При цьому, на переконання Департаменту, характер виявленого порушення носить формальний та несуттєвий характер, оскільки не пов`язаний із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель тощо.
5. Позивач також наголошує, що спірний висновок є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих йому повноважень та на виконання покладених на нього завдань, відповідно, встановлює для позивача певні обов`язки, однак відповідач, встановивши за результатами проведення моніторингу публічної закупівлі №UA-2022-01-25-008743-b зазначених вище порушень замовником вимог Закону №922-VIII, не зазначив у висновку жодних заходів для його виконання.
6. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду 09 вересня 2022 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року, у задоволенні позову відмовлено.
7. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
8. Ухвалою Верховного Суду від 07 березня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
9. Судами попередніх інстанцій встановлено, що згідно тендерної документації "Капітальний ремонт спортивної зали, ганку та приміщень будівлі за адресою: м. Дніпро, вул. Старокозацька, буд. 51А (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) замовником відкритих торгів визначено: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (п. 2.1 Тендерної документації).
10. Предмет закупівлі: Капітальний ремонт спортивної зали, ганку та приміщень будівлі за адресою: м. Дніпро, вул. Старокозацька, буд. 51А (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) (п. 4.1 Тендерної документації).
11. В пункті 4.3 Тендерної документації місце, кількість, обсяг поставки товарів, надання послуг або виконання робіт зазначено: м. Дніпро, вул. Старокозацька, б.51А, 1 об`єкт (роботи).
12. Строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) до 01 жовтня 2023 року (п. 4.4 Тендерної документації).
13. 31 травня 2022 року винесено протокол (рішення) уповноваженої особи про визнання тендеру таким, що не відбувся №1735, в якому вказано, що на підставі пункту 1 частини 5 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили.
14. 31 травня 2022 року оприлюднено Інформацію про відміну, а саме про неможливість здійснення закупівлі унаслідок непереборної сили.
15. В період з 25 травня 2022 року по 03 червня 2022 року Східним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі "Капітальний ремонт спортивної зали, ганку та приміщень будівлі за адресою: м. Дніпро, вул. Старокозацька, буд. 51А, яка була оприлюднена 25 січня 2022 року.
16. За результатом проведеного моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-01-25-008743-b.
17. Не погоджуючись з вказаним висновком відповідача, позивач звернувся до адміністративного суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
18. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що зазначена позивачем у підпункті 2 пункту 4 розділу 6 "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації Капітальний ремонт спортивної зали, ганку та приміщень будівлі за адресою: м. Дніпро, вул. Старокозацька, буд.51А (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), підстава зміни істотних умов договору не відповідає абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині її включення, що і було встановлено відповідачем під час проведення моніторингу.
19. Суди попередніх інстанцій зазначили, що відміна здійснення закупівлі відбулась вже після початку моніторингу Східного офісу Держаудитслужби, а відсутність інформації щодо рішень прийнятих замовником після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, зокрема, не оприлюднені договір про закупівлю, звіт про результати проведення процедури закупівлі є порушенням частини шостої статті 33 Закону України від 25 грудня 2015 року №922 -VIII "Про публічні закупівлі".
20. Такод, суд першої інстанції констатував, що якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
21. У підсумку суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відсутність підстав для скасування оскаржуваного позивачем висновку.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
22. У касаційній скарзі скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, а саме: абзац 1 частини третьої статті 22 та пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII та висновок Верховного Суду щодо питання застосування цих норм у подібних правовідносинах відсутній.
23. Не погоджуючись із оскаржуваним висновком в частині порушення замовником вимог абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, скаржник зазначає, що включення замовником підпункт 2 пункту 4 розділу VI тендерної документації підстави зміни істотних умов договору у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю, не можна розцінювати як порушення абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIIІ.
24. Скаржник зазначає, що на підставі пункту 1 частини п`ятої статті 32 Закону №922-VIIІ замовник визнав тендер таким, що не відбувся, оскільки здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили. Як того і вимагає стаття 32 Закону №922-VIIІ тендер було відмінено замовником.
25. Тому, на думку скаржника, висновок судів попередніх інстанцій про порушення частини шостої статті 33 Закону №922-VIII є таким, що не враховує факт настання надзвичайних, невідворотних та об`єктивних обставин.
26. Також, скаржник зазначив, що суди попередніх інстанцій прийняли оскаржувані рішення без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 02 грудня 2021 року у справі №320/4611/19, від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19.
27. У контексті наведеної судової практики Верховного Суду скаржник стверджує, що спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі не містить чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкта, що є порушенням вимог законодавства у частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.
28. Крім того, скаржник посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки судом помилково віднесено справу, що розглядається до категорії незначної складності та розглянув її за правилами спрощеного позовного провадження.
29. У відзиві на касаційну скаргу відповідач посилаючись на необґрунтованість наведених у ній доводів, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
30. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.
31. Касаційне провадження за касаційною скаргою у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
32. Надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та дотримання норм процесуального права в межах доводів і вимог касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
33. Частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
34. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26 січня 1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-ХІІ).
35. Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів
36. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
37. Відповідно до частини першої статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
38. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
39. Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
40. Пунктом 22 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
41. Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року №1749 затверджено Правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону №922-VIII із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затверджено наказом (далі - Єдиний закупівельний словник), а також Порядок визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року №708 (далі - Порядок №708), яким встановлено особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.
42. Пунктом 3 Розділу І Порядку №708 передбачено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником Єдиного закупівельного словника.
43. Відповідно до пунктів 21, 34 цієї статті Закону №922-VIII послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації; товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.
44. За приписами пунктів 31, 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
45. Згідно зі статтею 20 Закону №922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
46. Відповідно до частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
47. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
48. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
49. Пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.