ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2024 року
м. Київ
справа №340/2343/20
адміністративні провадження № К/9901/26709/21, №К/9901/26145/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Мацедонської В.Е., Уханенка С.А.,
за участю:
секретаря судового засідання - Волощука В.В.,
представника відповідача - Дикого О.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 340/2343/20
за позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про скасування рішення, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Кіровоградської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року, прийняте в складі: головуючого судді Кравчук О.В., і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року, ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Бишевської Н.А., суддів Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - відповідач-1, Друга кадрова комісія), Кіровоградської обласної прокуратури (далі - відповідач-2), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-3) з вимогами:
1.1. скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 №130 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою;
1.2. скасувати наказ прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 №81к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020;
1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Кіровоградської області та на службі в органах прокуратури з 01.05.2020;
1.4. стягнути з Прокуратури Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач указує, що не погоджується з оскаржуваним рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації у зв`язку з неявкою та з наказом про його звільнення з посади. Позивач наголошує на відсутності повноважень Другої кадрової комісії щодо вирішення питання про проходження ним атестації, адже графік складання іспитів до якого він внесений був сформований протоколом Першої кадрової комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 №1. Позивач також стверджує, що підстави для звільнення, передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відсутні. Звертає увагу на те, що відповідач при звільненні не дотримався норм Кодексу законів про працю України.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 з серпня 1985 року працював в органах прокуратури. Зокрема, 03.02.2016 позивача призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Кіровоградської області.
4. Позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою від 09.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
5. Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20.02.2020 затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яким ОСОБА_1 включено до групи №1 (дата складання іспиту 03.03.2020).
6. Для проходження першого етапу атестації 03.03.2020 ОСОБА_1 не прибув.
7. Другою кадровою комісією 02.04.2020 прийнято рішення № 130 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою", у якому зазначено про факт неявки позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та неподання ним заяви про перенесення тестування у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації. У зв`язку з цим комісія вирішила, що начальник відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
8. Наказом прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 №81к, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020.
9. Відповідно до листків непрацездатності АКА №295804 та АДФ №362118 позивач перебував на амбулаторному та стаціонарному лікуванні з 16.04.2020 по 27.04.2020 та з 28.04.2020 по 14.05.2020.
10. Не погодившись із зазначеним рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
11. Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17.12.2020 позов задоволено повністю. Визнано протиправним і скасовано рішення Другої кадрової комісії від 02.04.2020 №130 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою. Визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 №81к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду/кримінальному провадженні Прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Кіровоградської обласної прокуратури та на службі в органах прокуратури з 01.05.2020. Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в сумі 275 092,26 грн (двісті сімдесят п`ять тисяч дев`яносто дві гривні, двадцять шість копійок).
12. Задовольняючи позов, суд першої інстанції зазначив, що сторонами не оспорюється, що 09.10.2019 позивач подав Генеральному прокуророві заяву про згоду на переведення та про намір пройти атестацію, а також те, що на анонімне тестування 03.03.2020 позивач не прибув. У судовому засіданні представник позивача підтвердив, що про причини неприбуття ОСОБА_1 відповідачів не повідомляв, клопотання про перенесення дати іспиту не направляв. Проте, на думку суду першої інстанції, за наявності заяви позивача про бажання пройти атестацію, неприбуття на певний її етап у визначений день, не може бути розцінено як неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилося. Другою кадровою комісією не встановлено причин неявки позивача, а також не досліджено питання можливості продовження його участі в атестації та його бажання проходити атестацію загалом. За наведеного обґрунтування, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що Друга кадрова комісія не мала правових підстав для висновку про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації на підставі факту його неприбуття на іспит. Отож рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є протиправним та підлягає скасуванню.
13. Суд першої інстанції також наголосив, що відповідачами не надано доказів погодження з Генеральним прокурором розподілу між Першою та Другою кадровою комісією атестації прокурорів списків прокурорів, тобто не доведена відповідність такого розподілу вимогам абзацу першого пункту 18 Порядку роботи кадрових комісій. Таким чином, у спірних правовідносинах питання про проходження позивачем атестації вирішено органом, повноваження якого не підтверджено, що є безумовною підставою для скасування рішення, прийнятого за наслідками атестації.
14. Ураховуючи вказане, наявні правові підстави для визнання протиправним і скасування наказу про звільнення позивача з посади, як похідної позовної вимоги. Суд першої інстанції також дійшов висновку про те, що звільнення позивача за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону "Про прокуратуру" відбулося за відсутності для цього законних та обґрунтованих підстав, адже позивач не міг бути звільнений за вказаним пунктом без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації або скорочення штатів Прокуратури Кіровоградської області, де він був працевлаштований. Вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку також є похідними, у зв`язку з чим наявні підстави для їхнього задоволення.
15. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17.06.2021 рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17.12.2020 у справі № 340/2343/20 змінено в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виклавши абзац 5 резолютивної частини рішення в такій редакції: "Стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.08.2020 по 17.12.2020 в розмірі 159 172,88 грн". У решті рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17.12.2020 у справі № 340/2343/20 залишено без змін.
16. Змінюючи рішення, суд апеляційної інстанції виходив з того, що, правильно встановивши час вимушеного прогулу, суд першої інстанції при визначенні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка належить до стягнення на користь позивача, не врахував, що у період з 16.04.2020 по 07.08.2020 позивач перебував на лікарняному згідно з листком непрацездатності (серія АКА №296804, №296924, №297100, №297301, серії АДФ №362118).
17. З огляду на правову природу допомоги по тимчасовій непрацездатності, а також, приймаючи до уваги, що позивач підлягає поновленню на посаді з дати його незаконного звільнення (30.04.2020), суд апеляційної інстанції вважав, що із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка належить до стягнення на користь позивача, мають бути виключені суми за час вимушеного прогулу, що припадає на дні, коли позивач перебував на лікарняному, адже за такий час позивачу має бути призначена та виплачена допомога по тимчасовій непрацездатності.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
18. До Суду 16.07.2021 та 21.07.2021 надійшли касаційні скарги Кіровоградської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17.12.2020 і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17.06.2021.
19. У касаційних скаргах скаржники, не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, просять їх скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
20. Підставою для касаційного оскарження скаржники визначили пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
21. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження, скаржники зазначили, що на дату звернення до суду касаційної інстанції відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме: пунктів 7, 8, 9, 22, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX, пункту 11 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації.
22. На переконання скаржників, судами попередніх інстанцій не було враховано те, що за результатами спільного засідання двох кадрових комісій, яке відбулося 28.02.2020, прийнято рішення про встановлення комісій, які повинні були забезпечувати проведення тестування у конкретні дати. Зокрема, Другу кадрову комісію визначено відповідальною за проведення тестування 03.03.2020 та 05.03.2020. З метою своєчасного повідомлення осіб, які проходили тестування, указану інформацію оприлюднено на офіційному інформаційному ресурсі Офісу Генерального прокурора. Також повідомлено, що прокури, які згідно з графіком проходитимуть тестування 03.03.2020 та 05.03.2020, можуть звертатися із заявами до Другої кадрової комісії відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації.
23. ОСОБА_1 у період з 03.03.2020 по 02.04.2020 не було здійснено жодних заходів щодо повідомлення кадрову комісію про причини неявки на іспит та перенесення дати складання іспиту на іншу дату. У судовому засіданні представником позивача також не було повідомлено причини неявки ОСОБА_1 для складання іспиту. Відомості про перебування на лікарняному позивача та будь-які інші докази, що свідчать про поважні причини неприбуття на іспит, наразі відсутні.
24. Неявка позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та неподання ним при цьому заяви про перенесення тестування, у встановлений Порядком проходження прокурорами атестації спосіб, є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
25. За доводами скаржників, у спірному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є не закінчення процесу ліквідації чи організації або завершення процедури скорочення, а настання події - прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації.
26. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційні скарги передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Кашпур О.В., Уханенку С.А.
27. Суд ухвалами від 02.08.2021 і 09.08.2021 відкрив касаційне провадження за скаргами.
28. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 29.02.2024, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Кашпур О.В., призначений повторний автоматизований розподіл касаційних скарг.
29. За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційні скарги передані на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Мацедонській В.Е., Уханенку С.А.
30. Від позивача надійшли заперечення на касаційні скарги відповідачів, в яких він наполягає на безпідставності останніх, просить у їхньому задоволенні відмовити і залишити оскаржувані судові рішення без змін.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
31. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
32. Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
33. Статтею 131-1 Конституції України визначено, що організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
34. Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
35. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
36. Правові засади організації і діяльності прокуратури України визначені в Законі України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
37. Статтею 4 Закону №1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
38. Згідно з пунктом 3 частини першої статті 11 Закону №1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.
39. Відповідно до частини третьої статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
40. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
41. 25.09.2019 набрав чинності Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закон №113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), згідно зі статтею 21 Закону якого у тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
42. Абзацами першим та другим пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
43. Пунктами 4-6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Указані рішення публікуються у газеті "Голос України".
44. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
45. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
46. Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
47. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
48. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
49. Пунктами 12 і 13 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX встановлено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
50. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
51. Відповідно до пункту 14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
52. Згідно з пунктом 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.