ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2024 року
м. Київ
справа № 300/1492/20
адміністративне провадження №К/9901/19313/21, №К/9901/19338/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Єресько Л.О., Мацедонської В.Е.,
за участю:
секретаря судового засідання - Волощука В.В.,
представника відповідачів: Були Р.Б.,
розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу №300/1492/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Івано-Франківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13.04.2021, ухвалену у складі: головуючого судді Пліша М.А., суддів Ніколіна В.В., Гінди О.М.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Івано-Франківської обласної прокуратури (далі - відповідач-2), керівника Івано-Франківської обласної прокуратури (далі - відповідач-3) з вимогами:
- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 310 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";
- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ прокурора Івано-Франківської області від 28.04.2020 № 288к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Івано-Франківської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 18.05.2020;
- поновити ОСОБА_1 в Івано-Франківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Івано-Франківської області з 18.05.2020;
- стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 19.05.2020 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
2. ОСОБА_1, починаючи з квітня 2005 року, проходив службу в органах прокуратури, з січня 2016 року обіймав посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Івано-Франківської області.
3. 08.10.2019 позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
4. 04.03.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону позивач набрав 73 бали та був допущений до наступного етапу - анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
5. За результатами тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 92 бали, тоді як прохідний бал становив 93.
6. 04.03.2020, після завершення тестування, позивач подав до голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву, у якій просив надати можливість повторної здачі тесту з огляду на те, що під час тестування належним чином не працював комп`ютер, а саме: після вибору відповіді кнопка "Підтвердити" при натисканні на неї не реагувала та не пропускала до наступного запитання, а після зміни варіанта відповіді кнопка "Підтвердити" пропускала на інше питання. Таке неспрацювання кнопки "Підтвердити" повторювалося тричі, у зв`язку з чим було втрачено час. Також позивач указав на те, що тестування тривало мінімум 1 годину 30 хвилин, що свідчить про неналежну роботу програмного забезпечення.
7. Рішенням Першої кадрової комісії від 10.04.2020 у задоволенні заяви позивача про повторне складення іспиту відмовлено з мотивів відсутності фіксації технічних несправностей під час проходження тестування відповідними актами.
8. Рішенням Першої кадрової комісії від 10.04.2020 №310 ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
9. Наказом прокурора Івано-Франківської області від 28.04.2020 №294к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 18.05.2020.
10. Не погоджуючись з указаними рішеннями, позивач звернувся до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
11. Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 12.01.2021 у задоволенні позову відмовлено.
12. Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, приймаючи оскаржене рішення №310 від 10.04.2020, діяла в межах повноважень та у спосіб, що встановлений Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX, з дотриманням принципів пропорційності та законності.
13. Зокрема, суд першої інстанції зазначив, що згідно з вимогами пункту 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Суд першої інстанції також зазначив, що Порядок проходження прокурорами атестації, як нормативно-правовий акт, який встановлює такий етап атестації, не є предметом оскарження у цій справі, є чинним і в судовому порядку не скасований.
14. Відхиляючи доводи позивача про некоректну роботу комп`ютерів і програмного забезпечення, що використовувалися для тестування, а також про неналежний розгляд заяви позивача про призначення повторного іспиту, суд першої інстанції зазначив, що відповідні обставини мають бути підтверджені актом, який складається Кадровою комісією на підставі звернення прокурора безпосередньо під час іспиту. З огляду на відсутність складеного під час проходження тестування позивача акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора підстав, суд першої інстанції вважав, що розгляд заяви позивача є належним, таким, що відповідає вимогам чинного законодавства з питань роботи комісії, та не свідчить про неоднаковий підхід комісії до вирішення питання призначення дати повторного тестування.
15. Суд першої інстанції уважав необґрунтованими і помилковими посилання позивача на інформацію ТОВ "Сайметрікс-Україна", наведену у листах 02.03.2020 та від 27.04.2020, щодо збоїв у роботі програмного забезпечення 02.03.2020 під час тестування на загальні здібності і навички, адже позивач тестування проходив 04.03.2020 і у матеріалах справи відсутні докази того, що вказані обставини вплинули на належне проведення іспиту позивача саме 04.03.2020.
16. Суд першої інстанції зазначив, що сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їхньої наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.
17. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13.04.2021 рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 12.01.2021 скасовано та прийнято нове, яким позов задоволено частково:
- визнано протиправним і скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 №310;
- визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Івано-Франківської області від 28.04.2020 №288к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з 18.05.2020;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Івано-Франківської області з 18.05.2020;
- стягнуто з Івано-Франківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, з урахуванням податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 18.05.2020 по 13.04.2021 в сумі 248 436,80 грн.
18. У задоволенні інших вимог відмовлено.
19. Ухвалюючи указане рішення, суд апеляційної інстанції виходив з того, що Офіс Генерального прокурора, включивши до атестації прокурорів такий додатковий обов`язковий етап як анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та визначивши такий критерій успішного проходження цього етапу як прохідний бал, встановлений Генеральним прокурором, повинен був забезпечити належне функціонування відповідного програмного забезпечення, що використовувалося при проведенні тестування прокурорів, достовірність, надійність отриманих результатів, а також забезпечити фіксування, збереження та можливість відтворення відомостей тестування, зокрема, про кількість набраних прокурором балів за кожну правильну відповідь та їх підрахунок з метою контролю за цим процесом як з боку органів прокуратури, так і суду. Водночас Кадровою комісією у межах спірних правовідносин не було вжито жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у заяві позивача про некоректну роботу комп`ютерів та програмного забезпечення. Кадрова комісія формально констатувала відсутність акту, який не передбачений Порядком №221, проігнорувавши ту обставину, що з вказаного приводу існування технічних збоїв в системі тестування, крім позивача, до комісії зверталися ще значна кількість прокурорів, що брали у ньому участь.
20. Суд апеляційної інстанції також зазначив, що позивача було звільнено з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відповідно до якої прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Водночас, як установив суд апеляційної інстанції, у спірних правовідносинах ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, скорочення посади, яку обіймав позивач, не відбулися.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
21. До Суду 26.05.2021 надійшли касаційні скарги Івано-Франківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13.04.2021.
22. У касаційних скаргах скаржники, не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, просять його скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
23. Ухвалами Верховного Суду від 07.07.2021 відкрито касаційне провадження за вказаними касаційними скаргами.
24. Касаційне провадження було відкрито з підстав, визначених у пункті 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
25. Так, скаржники вказують на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 7, 9, 13, 17, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19 вересня 2019 року", пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відповідно до яких прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь у атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, яке є підставою для звільнення прокурора відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
26. Як зазначають скаржники, суд апеляційної інстанції не врахував, що за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 92 бали, що є менше прохідного балу (93), у зв`язку з чим Кадровою комісію його було обґрунтовано визнано таким, що не пройшов атестацію.
27. Скаржники також зазначають, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкових висновків про те, що на результат іспиту мали вплив недоліки в роботі комп`ютерної техніки, адже відповідні доводи позивача не підтверджені належними доказами.
28. Скаржники вважають, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.
29. Водночас у спірних правовідносинах позивач до завершення іспиту і отримання негативного результату з такими скаргами не звертався.
30. Позивач у відзиві на касаційні скарги зазначив, що судами попередніх інстанцій повно та всебічно встановлено обставини, що мають значення для розгляду справи, і правильно застосовано норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв`язку з чим підстав для скасування їхніх рішень немає.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
31. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
32. Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
33. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
34. Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
35. У тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
36. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.
37. Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
38. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
39. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
40. Відповідно до пункту 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
41. Пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
42. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
43. Пунктом 16 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
44. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
45. Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
46. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
47. 40. Відповідно до пунктів 7-17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
48. Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
49. Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
50. Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
51. Пунктом 7 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.