ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2024 року
м. Київ
справа № 760/23990/17
провадження № 51-5304км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
виправданого ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора
ОСОБА_5 на ухвалу Київського апеляційного суду від 05 червня 2023 року у кримінальному провадженні стосовно
ОСОБА_7,
ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,
виправданого за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 02 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.
Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 проходив службу в органах Служби безпеки України з 2009 року на різних посадах, остання - консультант (начальник управління з оперативних питань) 4 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України. ОСОБА_7 є військовослужбовцем і працівником правоохоронного органу, тобто є представником влади.
Зокрема, ОСОБА_7, будучи службовою особою, порушуючи вимоги спеціальних законів та нормативно-правових актів, які регулюють порядок перетину державного кордону України, Положення про зону прикордонного контролю, режимні правила у зоні прикордонного контролю і функціональні обов`язки, умисно, використовуючи своє службове становище у період 2014 - 2015 років здійснив незаконне переправлення через державний кордон України ОСОБА_8, який на той час займав посаду Голови Служби безпеки України і який мав намір здійснити ряд візитів (поїздок) за кордон, у тому числі до російської федерації, з не встановленою слідством метою та бажаючи приховати зазначені візити від керівництва держави і громадськості. Із цією метою ОСОБА_8 надав вказівку ряду невстановлених підлеглих йому співробітників Служби безпеки України, у тому числі підполковнику ОСОБА_7, який на той час працював на посаді заступника начальника управління - начальника 3 відділу 3 управління Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України та до обов`язків якого, входило зокрема, здійснення перевірочних заходів і погодження в отриманні перепусток до контрольованих і режимних зон міжнародного аеропорту "Київ" (Жуляни), організувати перетини ним державного кордону України поза прикордонним контролем.
Отримавши таку вказівку, ОСОБА_7 діючи умисно відповідно до розробленого ним попереднього плану, який включав два способи незаконного переправлення ОСОБА_8 через державний кордон України - перетин поза пунктом пропуску через державний кордон України або перетин державного кордону України в пункті пропуску, але з використанням як підстави для перетину кордону документів іншої особи, надав вказівку офіцеру діючого резерву ГУ КЗЕ Служби безпеки України ОСОБА_9 забезпечити безперешкодний доступ ОСОБА_8 на територію МА "Київ" (Жуляни), розташованого на просп. Повітрофлотському, 79 у м. Києві та посадку в повітряні судна, які повинні були здійснювати вильоти за кордон, поза пунктом пропуску через державний кордон України.
У свою чергу ОСОБА_9, виконуючи вказівку ОСОБА_7, залучив невстановлених осіб із числа керівництва ТОВ "Майстер Авіа", які в день вильоту ОСОБА_8 повинні були надавати своїм підлеглим із числа співробітників САБ ТОВ "Майстер-Авіа" вказівку здійснювати допуск автомобіля ОСОБА_8 на територію МА "Київ" (Жуляни) та до місця стоянки повітряного судна.
Крім того, з метою приховати факти перетину ОСОБА_8 державного кордону України ОСОБА_7 вирішив використати для незаконного переправлення ОСОБА_8 через державний кордон України паспорт громадянина України для виїзду за кордон належний іншій, не встановлений слідством особі.
Зазначений паспорт ОСОБА_7 використовував за такою схемою.
Заздалегідь перед вильотом ОСОБА_8 . ОСОБА_7 телефонував чи зустрічався з начальником відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2" Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" ОСОБА_10, який не був обізнаний зі злочинними намірами ОСОБА_7, інформував того про факт вильоту ОСОБА_8 за кордон та прохав організувати проходження паспортного контролю в пункті пропуску через державний кордон України "Київ" (Жуляни), ідентифікаційний номер НОМЕР_1, з використанням як підстави для перетину державного кордону України паспорта громадянина України для виїзду за кордон, який ОСОБА_8 не належав.
Попередньо ОСОБА_7 запевнив ОСОБА_10, що вказаний паспорт є так званим документом прикриття і така процедура проходження прикордонного контролю не суперечить чинному законодавству.
ОСОБА_10, у свою чергу, надав вказівку своєму підлеглому - заступнику начальника відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2" Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" ОСОБА_11 забезпечити проходження прикордонного контролю в пункті пропуску через державний кордон України "Київ" (Жуляни) із використанням як підстави для перетину державного кордону України так званого документа прикриття, який ОСОБА_7 через свого підлеглого старшого оперуповноваженого в ОВС 3 відділу 3 управління Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України ОСОБА_12 попередньо надав співробітникам прикордонної служби.
ОСОБА_8 з метою підшукання засобу, за допомогою якого буде здійснювати перетин державного кордону України, достовірно знаючи, що громадянин ОСОБА_13 на повітряному судні Р4GEM підконтрольної йому приватної авіакомпанії "GemAviation" постійно здійснює вильоти за кордон, у тому числі до російської федерації, звернувся до останнього з проханням надати вказаний літак для здійснення вильотів за межі України, на що ОСОБА_13, який не був обізнаний щодо способу перетину ОСОБА_8 кордону, погодився.
За вказаними в обвинуваченні схемами, організованими ОСОБА_7, ОСОБА_8 протягом 2014-2015 років неодноразово незаконно перетинав державний кордон України в різних напрямках, у тому числі для вильоту до російської федерації, на повітряних суднах, зокрема на повітряному судні РGEM приватної авіакомпанії "GemAviation", підконтрольної ОСОБА_13, на що останній, не будучи обізнаним щодо способу перетину ОСОБА_8 державного кордону України, погодився.
Отримавши згоду ОСОБА_13, ОСОБА_8 надав своєму підлеглому, а саме заступнику начальника управління - начальнику 3 відділу 3 управління Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України ОСОБА_7 вказівку організувати його виліт до м. Бєлгород рф повітряним судном РGEM приватної авіакомпанії "Gem Aviation" з МА "Київ" (Жуляни) 03 квітня 2015 року.
Виконуючи вказівку ОСОБА_8, ОСОБА_7, діючи умисно відповідно до заздалегідь розробленого ним плану, з метою незаконного переправлення ОСОБА_8 через державний кордон України, у період 01-02 квітня 2015 року зі свого мобільного телефону зателефонував на мобільний телефон начальника відділу прикордонної служби "Жуляни" Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" ОСОБА_10, а потім особисто зустрівся з ним у приміщенні термінала "А" МА " ОСОБА_14" (Жуляни), розташованого на вул. Медовій, 2 в м.Києві, та попрохав його допомогти в організації вильоту ОСОБА_8 за кордон 03 квітня 2015 року, а саме організувати проходження прикордонного контролю ОСОБА_8 в пункті пропуску через державний кордон України "Київ" (Жуляни), ідентифікаційний номер НОМЕР_1, у напрямках "виїзд" та "в`їзд" із використанням як підстави для перетину державного кордону України так званого документа прикриття, а саме паспорта громадянина України для виїзду за кордон, власником якого була невстановлена особа, на що ОСОБА_10, не будучи обізнаним щодо злочинних намірів ОСОБА_7, погодився.
Цього ж дня 01-02 квітня 2015 року на виконання усної домовленості з
ОСОБА_7, ОСОБА_10, перебуваючи в приміщенні терміналі "А" МА "Київ", надав вказівку своєму підлеглому - заступнику начальника відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2" Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" ОСОБА_11 організувати 03 квітня 2015 року проходження прикордонного контролю ОСОБА_8 у пункті пропуску через державний кордон України "Київ", ідентифікаційний номер НОМЕР_1, з використанням як підстави для перетину державного кордону України так званого документа прикриття.
03 квітня 2015 року близько 08:30 ОСОБА_10, виконуючи прохання ОСОБА_7, повторно зустрівся з ОСОБА_11 у приміщенні термінала "А" МА " ОСОБА_14" (Жуляни), та нагадав йому про необхідність організації проходження прикордонного контролю ОСОБА_8 у пункті пропуску через державний кордон України "Київ" (Жуляни), ідентифікаційний номер НОМЕР_1, з використанням як підстави для перетину державного кордону України так званого документа прикриття, а також повідомив, що вказаний документ йому нададуть підлеглі ОСОБА_7 - ОСОБА_12 та ОСОБА_9 .
Цього ж дня, тобто 03 квітня 2015 року, в не установлений слідством час
ОСОБА_7, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на організацію незаконного переправлення ОСОБА_8 через державний кордон України, перебуваючи в не установленому слідством місці, передав ОСОБА_12 паспорт громадянина України для виїзду за кордон, який належав не встановленій слідством особі, та надав вказівку передати його ОСОБА_11 .
Одночасно ОСОБА_7 дав вказівку ОСОБА_9 через не встановлених слідством службових осіб КП МА "Київ" (Жуляни) та ТОВ "Майстер-Авіа" організувати заїзд автомобіля ОСОБА_8 на територію аеропорту до місця стоянки повітряного судна Р4GEM приватної авіакомпанії "Gem Aviation".
03 квітня 2015 року з 09:00 до 10:00 ОСОБА_12, виконуючи вказівку ОСОБА_7, прибув до відділу прикордонної служби "Жуляни" Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ", розташованого в приміщенні термінала "А" МА "Київ", де повідомив ОСОБА_11 про необхідність проходження прикордонного контролю ОСОБА_8 у пункті пропуску через державний кордон України "Київ" (Жуляни), ідентифікаційний номер НОМЕР_1, за нібито документом прикриття, а саме паспортом громадянина України для виїзду за кордон, власником якого була не встановлена слідством особа.
Відразу ж після цього ОСОБА_12 та ОСОБА_11 направилися до термінала "В" МА "Київ" (Жуляни), розташованого на вул.Медова,5 у м. Києві де ОСОБА_12 надав не встановленому слідством інспектору відділу прикордонної служби "Жуляни" Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" як підставу для перетину ОСОБА_8 державного кордону України паспорт громадянина України для виїзду за кордон, який належав не встановленій слідством особі.
03 квітня 2015 року у період з 10:40 до 10:50 ОСОБА_8 через КПП № 2 КП МА "Київ" (Жуляни) на не встановленому слідством автомобілі дістався місця стоянки літака Р4GEM приватної авіакомпанії "ІНФОРМАЦІЯ_3", а саме стоянки № 24, де вже перебував указаний літак. Одночасно до літака прибув ОСОБА_13 . Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_13 здійснили посадку у вказаний літак, який о 10:57 вилетів з МА "Київ" (Жуляни) рейсом до м. Бєлгорода рф.
Цього ж дня, тобто 03 квітня 2015 року, близько 16:00 літак Р4GEM приватної авіакомпанії "GemAviation", пасажирами якого були ОСОБА_8 і ОСОБА_13, прибув з м. Бєлгорода рф до м. Києва та здійснив посадку в МА "Київ" (Жуляни), після чого ОСОБА_12, виконуючи вказівку ОСОБА_7, повторно звернувся до ОСОБА_11 з приводу проходження прикордонного контролю ОСОБА_8 у пункті пропуску через державний кордон України "Київ" (Жуляни), ідентифікаційний номер НОМЕР_1, у напрямку "в`їзд", надавши як підставу для перетину державного кордону України так званий документ прикриття, а саме паспорт громадянина України для виїзду за кордон, власником якого була не встановлена слідством особа.
ОСОБА_11, у свою чергу, виконуючи попередню вказівку ОСОБА_10, організував проходження ОСОБА_8 прикордонного контролю в напрямку "в`їзд" за вказаним паспортом громадянина України для виїзду за кордон, власником якого була не встановлена слідством особа.
Такі дії ОСОБА_7 досудовим слідством кваліфіковано за ч. 2 ст. 332 КК як вчинення незаконного переправлення особи через державний кордон України, скоєне повторно за попередньою змовою групою осіб, службовою особою з використанням службового становища (у редакції кримінального Закону і на час вчинення кримінального правопорушення).
Київський апеляційний суд ухвалою від 05 червня 2023 року вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, і заперечення на неї
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Київського апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Істотним порушенням кримінального процесуального закону, на думку прокурора, є недотримання апеляційним судом вимог статей 370, 404, 419 КПК, що призвело до прийняття незаконного рішення.
Представник публічного обвинувачення посилається на те, що, апеляційний суд поверхово перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, зокрема безпідставно погодився з висновками суду першої інстанції та не взяв до уваги висновки судово-психологічних експертиз від 27 липня 2017 року № 9165/17-61 стосовно свідка ОСОБА_10, від 19 липня 2017 року № 9161/17-61 щодо свідка ОСОБА_15, від 20 липня 2017 року № 91-63/17-61 стосовно свідка ОСОБА_16 . Водночас суд указав, що експерт вийшов за межі своїх повноважень, визначених Законом України "Про судову експертизу" й Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень. До таких висновків суд дійшов на підставі рецензії, наданої стороною захисту на вказані висновки судово-психологічних експертиз, що, на переконання прокурора, є неприпустимим, оскільки рецензія не є процесуальним джерелом доказів.
На обґрунтування своєї позиції прокурор посилається на висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 26 вересня 2022 року (справа № 737/641/17), щодо підстав визнання висновку експерта недопустимим доказом.
Прокурор стверджує, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження вказаних висновків, чим не дотримався приписів ст. 404 КПК, та лише погодився з висновками місцевого суду.
Крім цього, суди попередніх інстанцій необґрунтовано відмовили в задоволенні клопотання прокурора про допит як свідка сторони обвинувачення
ОСОБА_13, який мав безпосереднє відношення до обставин справи. Такими діями судів порушено принцип змагальності, що не дало можливості належним чином оцінити докази за критеріями, визначеними ст. 94 КПК.
Також суди належним чином не дали оцінки показанням свідків ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, що, на переконання сторони обвинувачення, у сукупності призвело до безпідставного виправдання
ОСОБА_7 .
Таким чином, прокурор вважає, що допущені місцевим судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не були усунуті судом апеляційної інстанції.
У письмових запереченнях сторона захисту не погоджується з доводами касаційної скарги представника публічного обвинувачення, вважає, що суди попередніх інстанцій, розглядаючи вказане кримінальне провадження, дотрималися процесуального закону. Апеляційний суд належним чином перевірив доводи апеляційної скарги прокурора і надав на них аргументовані відповіді. Судові рішення в цьому кримінальному провадженні є законними й обґрунтованими.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити, а кримінальне провадження направити на новий апеляційний розгляд.
Захисник та виправданий просили відмовити у задоволенні касаційної скарги представника публічного обвинувачення й залишити без зміни рішення суду апеляційної інстанції, водночас підтримали доводи, викладені в запереченнях на касаційну скаргу прокурора.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, думку захисника та виправданого, а також перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи касаційної скарги і заперечення на неї, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга представника публічного обвинувачення не підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також достовірності фактичних обставин кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
Згідно зі сталою практикою Верховного Суду під час оцінки доказів слід керуватися критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом.
У достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів. Це не означає, що в його достовірності взагалі немає сумнівів, а означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними.
За правилами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин було вчинено і обвинувачений є винним у його вчиненні.
Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів у вироку є виключною компетенцією суду, який постановив вирок.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд згідно зі ст. 94 КПК повно та всебічно дослідив усі докази, надані стороною обвинувачення, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку. Свій висновок щодо недоведеності вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК, суд зробив на підставі показань обвинуваченого і свідків, аналізу фактичних даних, які містяться в документах і висновках експертів.