ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2024 року
м. Київ
справа № 227/2452/18
провадження № 51-5463км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 06 грудня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 липня 2023 року щодо
ОСОБА_8,
ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, зареєстрованого там само, раніше неодноразово судимого, останній раз - за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області за ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України (надалі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 311 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 06 грудня 2021 року ОСОБА_9 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 311КК на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 311 цього Кодексу - на строк 6 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів і процесуальних витрат.
Згідно з фактичними обставинами, детально наведеними у вироку, ОСОБА_8, діючи з метою реалізації свого умислу, спрямованого на одержання матеріального блага та особисте збагачення, незаконно придбав у невстановлений судом спосіб, місці та час, але не пізніше листопада 2017 року, не менше 60 конволют лікарського засобу "Apselan" по 10 таблеток у кожній, всього 600 таблеток, та не менше 40 конволют лікарського засобу "Ефіна" по 10 таблеток у кожній, всього 400 таблеток, які у своєму складі містять псевдоефедрин, що відноситься до прекурсорів, які незаконно зберігав у не встановленому судом місці, з метою їх збуту і подальшого використання для виготовлення психотропних речовин та одержання прибутку.
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_8 23 листопада 2017 року близько 15:36 незаконно перевіз указані лікарські засоби на автомобілі марки "Daewoo" (номерний знак НОМЕР_1 ), та зупинився неподалік будинку АДРЕСА_2 .
Того ж дня близько 15:38, перебуваючи за вказаною адресою, ОСОБА_8 під час зустрічі з ОСОБА_10 збув останньому за 24 000 грн згадані лікарські засоби, які містять у своєму складі псевдоефедрин, загальною масою 46, 100 г, обіг якого обмежено, що є великим розміром.
Крім того, ОСОБА_8, діючи умисно, з метою реалізації свого умислу, спрямованого на одержання матеріальних благ та особисте збагачення, незаконно придбав у невстановлений судом спосіб, час та місці, лікарський засіб "Ефіна", у кількості не менше 185 медичних конволют, по 10 таблеток кожний, всього 1850 таблеток, які у своєму складі містять псевдоефедрин, що відноситься до прекурсорів. Потім ОСОБА_11 незаконно зберігав їх у квартирі АДРЕСА_3 з метою їх збуту та подальшого використання для виготовлення психотропних речовин.
Проте 14 грудня 2017 року у ході проведення обшуку вказаної квартири було виявлено та вилучено зазначені таблетки, які містять у своєму складі псевдоефедрин, загальною масою 93,795 г, який віднесений до прекурсорів, обіг яких обмежено, в особливо великому розмірі.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 27 липня 2023 року залишив без змін вирок суду першої інстанції.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями захисник засудженого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення місцевого й апеляційного судів і закрити кримінальне провадження.
Обґрунтовуючи доводи, викладені у касаційній скарзі, вказує на неконкретну кваліфікацію дій підзахисного, зазначену у вироку, що позбавило ОСОБА_8 можливості ефективного захисту.
Стверджує, що суди попередніх інстанцій у повній мірі не мотивували саме мети збуту й не навели достатніх даних про те, що прекурсор мав бути використаний для переробки в наркотичний засіб.
Наполягає на недоведеності винуватості ОСОБА_9, адже доказами не встановлено, що останній брав участь під час оперативної закупки. Захисник уточнює, що свідки вказали лише на особу на ім`я ОСОБА_8 . Водночас ані портретної експертизи, ані впізнання орган досудового розслідування не здійснив, а тому однозначно констатувати, що ОСОБА_11 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення неможливо.
На переконання адвоката, обшук від 14 серпня 2017 року був проведений з грубим порушенням КПК, а тому на фактичні дані протоколу, складеного за його результатами, посилатися незаконно.
Крім того адвокат уважає, що під час досудового розслідування правоохоронні органи вдалися до провокації й деталізує обставини за яких вона відбулася.
На думку сторони захисту, без належної оцінки судів обох інстанцій залишились підстави і порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій (надалі - НСРД), а отже, дані, отримані у ході їх проведення, слід визнати недопустимими доказами.
До цього ж касатор звертає увагу на неповноту судового розгляду і невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, через те, що не було допитано ряду свідків, досліджено усіх матеріалів і не встановлено обставин, передбачених ст. 91 КПК.
Наголошує, що лікарський засіб, який містить прекурсор, у тому числі псевдоефедрин, не слід ототожнювати з прекурсорами, адже їх перелік вичерпний.
Також, захисник докладно наводить мотиви про відсутність повноважень у слідчих органів прокуратури здійснювати досудове розслідування у виділеному кримінальному провадженні, оскільки це провадження є новим і окремим.
Звертає увагу, що виділене провадження зареєстровано після 19 листопада 2017 року, а отже, з урахуванням норм "Прикінцевих положень" і "Перехідних положень" Кримінального процесуального кодексу України (надалі - КПК), у разі вчинення кримінального правопорушення працівником правоохоронного органу або у співучасті з ним, досудове розслідування мало б здійснюватися слідчими Державного бюро розслідувань (надалі - ДБР).
Між тим адвокат наполягає на тому, що підзахисний взагалі не є працівником правоохоронного органу, будь-яких даних, що він вчинив кримінальне провадження у співучасті з цим працівником матеріали кримінального провадження не містять, а тому у органів Національної поліції були підстави для здійснення досудового розслідування були.
З огляду на вказане сторона захисту вважає, що у ході проведення досудового розслідування не була дотримана належна правова процедура наслідком чого, на його думку, має бути визнання всіх зібраних доказів недопустимими.
Втім касатор стверджує, що всі вищенаведені недоліки судового розгляду, допущені місцевим судом, не були усунуті в ході апеляційного перегляду, зокрема суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи апеляційної скарги, які стосуються необґрунтованості вироку місцевого суду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неповноти судового розгляду, не здійснив їх повної та всебічної оцінки, формально погодившись із висновками суду першої інстанції.
Водночас, захисник підкреслює, що усупереч вимогам ст. 404 КПК апеляційний суд, за наявності відповідних підстав, повторно не дослідив докази, частині з них дав оцінку відміну від тої, яку дав суд першої інстанції.
Отже адвокат переконаний, що рішення судів попередніх інстанцій ухвалені без дотримання положень ст. 370 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду адвокат ОСОБА_7 подав письмові доповнення до касаційної скарги.
Також прокурор ОСОБА_6 подав письмові заперечення у яких висловлює незгоду із доводами, викладеними у касаційній скарзі захисника.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримав касаційну скаргу з доповненнями, прокурори ОСОБА_5 і ОСОБА_6 заперечували проти задоволення скарги, вважаючи її необґрунтованою і підтримали заперечення останнього.
Мотиви Суду
За приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставині не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Він є судом права, а не факту і під часперевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Оспорювання захисником установлених за результатами судового розгляду фактів із викладенням власної версії події, що зводиться до тверджень про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, враховуючи вимоги ст. 438 КПК, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилається у своїй касаційній скарзі захисник, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. Під час перегляду судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
З огляду на це доводи захисника щодо неповноти судового розгляду і невідповідності суду фактичним обставинам справи не підлягають перевірці в суді касаційної інстанції.
Водночас зі змісту оскаржуваної ухвали апеляційного суду вбачається, що вищевказані доводи були предметом розгляду апеляційного суду, у ході якого він не установив порушень, які би були підставою для скасування обвинувального вироку, належним чином мотивувавши свою позицію.
Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, у тому числі аналогічні викладеним у касаційній скарзі з доповненнями. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів уважає обґрунтованими й такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Із положень ст. 94 КПК слідує, що оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вважаючи цей висновок обґрунтованим, зробленим на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст. 23 КПК й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
Даючи оцінку дослідженим у судовому засіданні доказам, а саме: показанням обвинуваченого і свідків, письмовим і речовим доказам у справі, які місцевий суд визнав належними й допустимими, такими, що в сукупності підтверджують, визначені ст. 91 КПК, обставини, які підлягають доказуванню, не містять суперечностей, доповнюють один одного, суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень і правильно кваліфікував його дії за частинами 2, 3 ст. 311 КК.
Аналізуючи показання свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_10, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, експерта ОСОБА_18, місцевий суд дійшов висновку, що вони є логічними, послідовними та такими, що не суперечать іншим доказам, які були досліджені судом, а тому вважає їх правдивими і такими, що доводять у сукупності винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.
Так, на думку місцевого суду, показання свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_10, ОСОБА_15 відповідають обставинам, зафіксованим: у протоколі за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо, -відео контролю за особою від 18 січня 2018 року; протоколі про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину, складеного 24 листопада 2017 року, відеозаписі вказаної слідчої дії, висновку експерта від 29 листопада 2017 № 7-2342.
На підставі цих доказів, суд установив, що близько 15:38 23 листопада 2017 року, ОСОБА_8, перебуваючи в автомобілі марки "Daewoo" модель Ланос, зеленого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 (остання серія невстановлена), неподалік будинку АДРЕСА_2, діючи умисно, незаконно збув ОСОБА_10 шляхом продажу за готівку у сумі 24 000 грн 60 (шістдесят) конвалют лікарського засобу "Apselan" по 10 (десять) таблеток у кожній, всього 600 (шістсот) таблеток, та 40 (сорок) конвалют лікарського засобу "Ефіна" по 10 (десять) таблеток у кожній, всього 400 (чотириста) таблеток, для подальшого виготовлення психотропних речовин, які містять у своєму складі псевдоефедрин. Крім того, повідомив свідку ОСОБА_10 у присутності свідка ОСОБА_15, що у подальшому продавати таблетки буде шляхом отримання коштів на банківські рахунки та відправленням таблеток на відділення поштових операторів, працює чесно, зазначив вартість однієї конвалюти пігулок 205 гривень, що беззаперечно спростовує доводи про непричетність ОСОБА_8 до збуту пігулок, які містять псевдоефедрін для подальшого виготовлення психотропних речовин.
Місцевий суд дійшов висновку, що показання свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17, експерта ОСОБА_18 узгоджуються з обставинами, зафіксованими: у протоколі обшуку від 14 грудня 2017 року з додатком, висновку експерта від 05 квітня 2017 року № 66, висновку експерта від 27 липня 2018 року № 1201 щодо того, що ОСОБА_8 незаконно придбав лікарський засіб "Ефіна", у кількості не менше 185 медичних конвалют, по 10 таблеток кожний, всього 1850 таблеток, які у своєму складі містять псевдоефедрин та відноситься до прекурсорів, та в подальшому незаконно зберігав за адресою: АДРЕСА_4, з метою їх збуту та подальшого використання для виготовлення психотропних речовин.
Із такою оцінкою погодився й суд апеляційної інстанції.
На переконання колегії суддів, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, а порушень вимог кримінального процесуального закону, які б у контексті приписів статей 85-87 КПК свідчили про необхідність визнання судами першої та апеляційної інстанцій доказів недопустимими або неналежними, не встановлено.
Стосовно доводів, викладених у касаційній скарзі слід зважити на таке.
Згідно зі сформульованим обвинуваченням, ОСОБА_8 вчинив незаконні дії пов`язані з незаконним придбанням, зберіганням і перевезенням прекурсорів з метою збуту у великих і особливо великих розмірах.
Як орган досудового розслідування, так і суди попередніх інстанцій кваліфікували вказані дії за частинами 2, 3 ст. 311 КПК.
Беручи до уваги це, відсутність коми у викладі кваліфікації дій ОСОБА_8 не свідчить про неконкретність пред`явленого обвинувачення, адже у його формулюванні детально наведено послідовність його вчинків із зазначенням всіх обставин.
Більше того докази, які були зібрані і досліджені судами попередніх інстанцій, свідчать про вчинення ОСОБА_8 діянь які йому інкримінуються.
До цього ж сторона захисту наполягає на невинуватості ОСОБА_8 і вважає, що кримінальне провадження підлягає закриттю через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання, а не через те, що дії підзахисного кваліфіковані не вірно.
За доводами адвоката, викладених у касаційній скарзі, дії ОСОБА_8 взагалі не підлягають жодній кваліфікації, оскільки він не вчиняв інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Твердження про те, що прекурсоровмісні лікарські засоби не є прекурсорами, колегія суддів уважає неспроможними, оскільки, виявлений проведеними експертизами у складі таблеток "Ефіна" і "Apselan" псевдоефедрин, тобто передбачений "Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", прекурсор, є діючою речовиною цих лікарських засобів, а отже, і його активним інгредієнтом, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю.