ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2024 року
м. Київ
cправа № 922/1682/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Зуєва В.А. - головуючого, Берднік І.С., Міщенка І.С.
секретаря судового засідання - Дерлі І.І.
за участю представників учасників:
позивача - 1 - Василенко І.Ю.
позивача - 2 - не з`явився
позивача - 3 - не з`явився
відповідача - не з`явився
Офісу ГП - Зарудяна Н.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 30.05.2023 (у складі колегії суддів: Медуниця О.Є. (головуючий), Істоміна О.А., Попков Д.О.)
та рішення Господарського суду Харківської області від 01.03.2023 (суддя Пономаренко Т.О.)
за позовом Керівника Немишлянської окружної прокуратури міста Харкова в інтересах держави в особі:
1. Харківської міської ради,
2. Північно-Східного офісу Держаудитслужби,
3. Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Хазар" ЛТД
про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення безпідставно сплачених коштів,
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст та підстави позовних вимог
1.1. 26.09.2022 Керівник Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова (далі - Прокурор) в інтересах держави в особі Харківської міської ради (далі - Позивач-1, Міськрада), Північно-Східного офісу Держаудитслужби (далі - Позивач-2, Держаудитслужба), Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради (далі - Позивач-3, Управління освіти) звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Хазар" ЛТД (далі - ТОВ фірма "Хазар" ЛТД, Відповідач), в якій просить суд (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог):
- визнати недійсною додаткову угоду №3 від 15.09.2021 до договору №10 від 11.01.2021 про закупівлю товарів за державні кошти (ідентифікатор закупівлі UA-2020-11-27-005746-а), укладену між Управлінням освіти та ТОВ фірма "Хазар" ЛТД, у частині підвищення ціни на наступні товари: кури бройлери заморожені 1 категорії, чверть куряча заморожена (далі - Додаткова угода № 3);
- стягнути з ТОВ фірма "Хазар" ЛТД на користь Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради безпідставно отримані кошти в сумі 58 154,67 грн.
1.2. Позовні вимоги мотивовані тим, що при укладенні спірної Додаткової угоди №3 сторони договору №10 від 11.01.2021 не дотримались вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та безпідставно збільшили ціну товару, що в результаті призвело до переплати бюджетних коштів.
2. Короткий зміст рішень господарських судів попередніх інстанцій
2.1. Рішенням Господарського суду Харківської області від 01.03.2023, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 30.05.2023, у задоволенні позову відмовлено.
2.2. Вказані судові рішення мотивовані тим, що ціну за одиницю товару сторони договору збільшували не більше ніж на 10% не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару, а кількість таких змін не обмежена, що відповідає пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
2.3. Судами попередніх інстанцій також враховано докази Відповідача на підтвердження коливання цін товару на ринку.
2.4. За таких обставин суди першої та апеляційної інстанцій виснували, що при укладенні Додаткової угоди №3 щодо збільшення закупівельної ціни на товар, сторони договору не порушили вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
3. Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги, позиції інших учасників справи
3.1. У касаційній скарзі заступник керівника Харківської обласної прокуратури (далі - Прокурор, Скаржник) просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
3.2. Касаційну скаргу Прокурор обґрунтовує неврахуванням господарськими судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду щодо застосування частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах.
3.3. Крім того Скаржник посилається на відсутність висновків суду касаційної інстанції стосовно застосування норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" від 03.06.2021 у частині можливості збільшення ціни товару до 10% від 1) попередньо погодженої сторонами ціни чи/або від 2) ціни товару у порівнянні з ціною договору.
3.4. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
3.5. Управління освіти у наданих Суду письмових поясненнях просить залишити рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
3.6. Держаудитслужба та Міськрада не скористалися своїми процесуальними правами надати пояснення по суті касаційної скарги.
4. Розгляд справи Верховним Судом
4.1. Касаційне провадження у даній справі відкрито 04.09.2023.
4.2. Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.10.2023 на підставі пункту 7 частини першої статті 228 Господарського процесуального кодексу України касаційне провадження було зупинено до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду судових рішень у подібних правовідносинах у справі № 922/2321/22.
4.3. 24.01.2024 Великою Палатою Верховного Суду ухвалено постанову у справі № 922/2321/22, яку було оприлюднено в Єдиному Державному реєстрі судових рішень 01.02.2024.
4.4. Ухвалою від 07.02.2024 провадження у справі поновлено та призначено її розгляд у судовому засіданні 13.03.2024.
4.5. Зважаючи на складність справи, враховуючи зупинення касаційного провадження та необхідність надання учасникам часу для подання пояснень з урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду у справі № 922/2321/22, з метою забезпечення основних завдань господарського судочинства та єдності судової практики, дотримання прав та інтересів учасників справи, враховуючи вимоги статті 114 Господарського процесуального кодексу України, Суд розглядає зазначену справу в розумний строк, тобто такий, що є необхідним для виконання передбачених процесуальних дій, з урахуванням всіх вказаних обставин справи та інших критеріїв.
5. Обставини, встановлені судами попередніх інстанцій
5.1. За результатами проведеної процедури відкритих торгів щодо закупівлі товарів за кошти місцевого бюджету 11.01.2021 між Управлінням освіти (замовник) та ТОВ фірма "Хазар" ЛТД (постачальник) укладено договір про закупівлю №10 (далі - Договір), за умовами якого постачальник зобов`язується у 2021 році поставити замовникові товари, зазначені в специфікації (додаток 1), яка є невід`ємною частиною цього договору, а замовник - прийняти та оплатити такі товари.
5.2. Відповідно до пункту 1.2 Договору кількість товару - 35500 кг.
5.3. Сторони Договору обумовили, що обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків (пункт 1.3).
5.4. Згідно з пунктом 3.1 Договору ціна договору становить 2 329 956 грн, у тому числі ПДВ 388 326 грн.
5.5. Пунктами 3.2, 3.3 Договору сторони визначили ціну товару: кури бройлери заморожені 1 категорії - 54,66 грн за кілограм, чверть куряча заморожена - 55,38 грн за кілограм, філе куряче заморожене - 99,00 грн за кілограм та погодили, що ціна договору може бути змінена за взаємною згодою сторін у разі:
- зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
- узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товару);
- у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, у разі визначення сторонами в даному договорі порядку зміни ціни.
5.6. Відповідно до пункту 3.4 Договору ціна за одиницю товару може бути змінена за взаємною згодою сторін не раніше ніж через 90 календарних днів з дати підписання договору сторонами та не раніше ніж 90 днів після останнього підняття ціни протягом строку дії договору в разі надання стороною - ініціатором зміни іншій стороні доказу коливання ціни товару на ринку.
При цьому зміна ціни за одиницю товару можлива не більше ніж на 10 відсотків визначеної в договорі ціни за одиницю пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку. Зміна ціни за одиницю можлива за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Під коливанням ціни товару на ринку сторони розуміють, відповідно, збільшення або зменшення ціни товару на ринку згідно із документально підтвердженими даними (територіального підрозділу Державної служби статистики України та/або територіального підрозділу Торгово-промислової палати України та/або Державного підприємства "Держзовнішінформ" тощо).
5.7. Згідно з пунктом 5.1 Договору строк поставки (передачі) товарів - до 31.12.2021. Поставка товару постачальником здійснюється не пізніше двох календарних днів з дня надання замовником заявки постачальнику.
5.8. Договір діє до 31.12.2021 та може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.
5.9. Зміни та доповнення, додаткові угоди та додатки до Договору є його невід`ємними частинами і мають юридичну силу в разі, якщо вони викладені в письмовій формі та підписані уповноваженими на те представниками сторін. Зміни істотних умов договору можуть бути внесені із застосуванням положень статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" за взаємною згодою сторін, що оформляється додатковою угодою до Договору (пункт 11 Договору).
5.10. Згідно з підписаним сторонами додатком №1 до Договору (Специфікація кількості та асортименту продуктів харчування для закладів дошкільної освіти Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради на 2021 рік) ціна Договору становить 2 329 956 грн при цінах за одиницю товару, визначених пунктом 3.2. Договору.
5.11. У період з січня 2021 року по січень 2022 року сторони Договору уклали 8 додаткових угод щодо зміни окремих умов Договору.
5.12. Зокрема 15.09.2021 укладено оспорювану у справі додаткову угоду №3 до Договору (далі - додаткова угода №3), за умовами якої сторони, керуючись пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", на підставі пунктів 3.4, 11.2 Договору, дійшли згоди щодо збільшення ціни товару і вирішили внести зміни до Договору, а саме викласти пункт 1.2 та 3.2 у наступній редакції:
"1.2. Найменування (номенклатура, асортимент) товару (роботи або послуги) код ДК 021:2015:15110000-2 М`ясо (кури бройлери заморожені 1-ї категорії; чверть куряча заморожена; філе куряче заморожене). Кількість товарів за цим договором зазначається у специфікації (додатку №1 до договору), яка є невід`ємною частиною договору".
"3.2. Ціна за одиницю товару становить: кури бройлери заморожені 1-ї категорії - 54,66 грн за кілограм у період з 11.01.2021 по 27.04.2021, 60,12 грн за кілограм у період з 28.04.2021 по 14.09.2021, 66,12 грн за кілограм у період з 15.09.2021 по 31.12.2021; чверть куряча заморожена - 55,38 грн за кілограм у період з 11.01.2021 по 27.04.2021, 60,91 грн за кілограм у період з 28.04.2021 по 14.09.2021, 66,99 грн за кілограм у період з 15.09.2021 по 31.12.2021; філе куряче заморожене - 99,00 грн за кілограм у період з 11.01.2021 по 27.04.2021, 101,69 грн за кілограм у період з 28.04.2021 по 14.09.2021, 108,45 грн за кілограм у період з 15.09.2021 по 31.12.2021."
Відповідні зміни внесено і до специфікації (додаток №1 до Договору).
5.13. За підрахунками ініціатора позову, внаслідок укладення додаткової угоди №3 ціни за одиницю товару, а саме на кури бройлери заморожені 1-ї категорії та на чверть курячу заморожену збільшено на понад 20% від цін, що зазначені у Договорі. Так, ціна за одиницю товару зросла: кури бройлери заморожені 1 категорії на 11,46 грн за кілограм (майже 21% від ціни за Договором), чверть куряча заморожена на 11,61 грн за кілограм (майже 21% від ціни за Договором), при цьому філе куряче заморожене на 9,45 грн за кілограм (9,5% від ціни за Договором), що суперечить пункту 3.4 Договору, яким сторони погодили можливість зміни ціни до 10% від визначеної Договором.
5.14. За доводами керівника Немишлянської окружної прокуратури міста Харкова, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 41 названого Закону. Зокрема за пунктом 2 частини п`ятої наведеної норми коливання цін товару на ринку у бік збільшення або у бік зменшення надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару не більше ніж на 10% з урахуванням усіх укладених додаткових угод та не збільшуючи загальну суму договору. Прокурор у позові також зазначав, що під час укладення додаткової угоди №3 до Договору сторонами не дотримано вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у тому числі у частині підтвердження підстав збільшення ціни на товар. За таких обставин унаслідок укладення додаткової угоди №3 ТОВ фірма "Хазар" ЛТД безпідставно отримало від Управління освіти грошові кошти в сумі 58 154,67 грн.
5.15. Дослідивши матеріали справи, суди дійшли висновку, що спірна Додаткова угода № 3 укладена сторонами у відповідності до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а підвищення ціни на товар (кури бройлери заморожені 1-ї категорії та чверть куряча заморожена) за наслідками її укладення не перевищувало 10 % відносно ціни товару, визначеної додатковою угодою № 2.
У свою чергу внаслідок укладення додаткової угоди № 2 ціни на дві спірні позиції товару підвищено на 10 % від ціни, визначеної у Договорі.
При цьому зміна ціни відбувалася не частіше ніж кожні 90 днів (28.04.2021 та 15.09.2021).
5.16. Вищевикладене, на думку судів попередніх інстанцій, не свідчить про порушення сторонами умов Договору, норм законодавства та не є підставою для задоволення позову.
6. Позиція Верховного Суду
6.1. Заслухавши суддю-доповідача, представників учасників, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши правильність застосування господарськими судами попередніх інстанцій норм матеріального і дотримання норм процесуального права, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
6.2. Згідно з положеннями частини першої статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
6.3. Касаційне провадження у цій справі зупинялося до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду судових рішень у подібних правовідносинах у справі № 922/2321/22, за результатами якого висловлено правову позицію щодо застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", яку Суд в силу статті 236 Господарського процесуального кодексу України має застосовувати у подібних правовідносинах.
6.4. З урахуванням зазначених приписів процесуального законодавства та критеріїв подібності правовідносин, визначених Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19, справи № 922/2321/22 та дана справа № 922/1682/22 є подібними, тому колегія суддів відповідно до частини четвертої статті 300 Господарського процесуального кодексу України враховує висновки, викладені Великою Палатою Верховного Суду у справі № 922/2321/22.
6.5. У справі № 922/2321/22 на вирішення Великої Палати Верховного Суду поставлено питання про те, чи дозволяють норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII) збільшувати ціну товару більш ніж на 10 % від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю.
6.6. Відповідаючи на це питання Велика Палата Верховного Суду виснувала, що норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII не дозволяють збільшувати ціну товару більш ніж на 10 % від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю з огляду на таке:
"43. Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
44. Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.