ОКРЕМА ДУМКА (ЗБІЖНА)
суддів ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7,
ОСОБА_8, ОСОБА_9
до постанови Великої Палати Верховного Суду від 28 лютого 2024 року
справа № 415/2182/20
провадження № 13-15кс22
1. Велика Палата Верховного Суду розглянула надзвичайно важливу справу, яка стосувалася подій, що відбувалися у 2014 році на сході України у зв`язку з російською агресією проти України, та вирішила виключну правову проблему щодо застосування ст. 437 Кримінального кодексу України (далі - КК).
2. Автори цієї окремої думки підтримали більшість як в частині вирішення виключної правової проблеми, так і в частині висновків по суті справи, однак вважають, що у постанові необхідно було вийти за межі доводів касаційних скарг сторони захисту та розглянути ще одне надзвичайно важливе питання (яке захисники не ставили перед судом).
3. Зокрема, скасувавши судові рішення в частині засудження ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 437 КК і виключивши кваліфікацію їх дій за ч. 3 ст. 146 КК і ч. 1 ст. 263 КК як зайву, Велика Палата водночас вважала правильними висновки судів попередніх інстанцій щодо засудження цих осіб як за ч. 1 ст. 438 КК (порушення законів і звичаїв війни), так і за ч. 2 ст. 260 КК (участь у діяльності незаконного збройного формування).
4. При цьому діяльність відповідного незаконного збройного формування була безпосередньо пов?язана з російською агресією, а самі засуджені (згідно з встановленими судами обставинами) у складі цього незаконного збройного формування з використанням мінометів калібром 80-мм та 120-мм, вогнепальної стрілецької зброї брали активну участь у бойових діях проти військовослужбовців Збройних сил України в районі міста Лисичанськ Луганської області, а також, маючи при собі автоматичну вогнепальну зброю, здійснювали несення служби на блокпості.
5. Це очевидно піднімало питання про імунітет комбатанта і, відповідно, про можливість притягнення названих вище осіб за сам факт участі в діяльності не передбаченого законом збройного формування, яке брало участь у збройному конфлікті.
6. Стаття 43 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів, від 8 червня 1977 року передбачає, що учасники бойових дій мають "право брати безпосередню участь у бойових діях", тобто мають право використовувати смертельну силу проти дійсних військових цілей. І як логічне продовження цього права - учасникам бойових дій повинен бути наданий імунітет від національного судового переслідування за дії, у тому числі насильницькі, які вчинені з дотриманням міжнародного гуманітарного права, навіть якщо вони є злочинами згідно з національним законодавством.
7. Висновок про те, що російська федерація у 2014 році вчинила акт агресії проти України не викликає сумніву, як і те, що вона встановила загальний контроль на тимчасово окупованих територіях України.
8. Але чи достатньо цього, щоб вважати осіб, які на той час брали участь у збройному конфлікті на сході України в складі незаконних формувань і терористичних організацій такими, що мають імунітет комбатанта згідно з міжнародним гуманітарним правом?
9. Відповідаючи на це питання, маємо звернути увагу на те, що російська агресія у 2014 році на сході України відбувалась у формі "гібридної війни" (про це, зокрема, зазначається в "Стратегії національної безпеки України", затвердженій Радою національної безпеки і оборони України від 6 травня 2015 року та введеній у дію Указом Президента України від 26 травня 2015 року № 287/2015, "Стратегії національної безпеки України", затвердженій Радою національної безпеки і оборони України від 14 вересня 2020 року та введеній у дію Указом Президента України від 14 вересня 2020 року № 392/2020 та багатьох інших офіційних документах).