ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2024 року
м. Київ
справа № 562/1192/23
провадження № 51-4405км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
у режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_6,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6, на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 30 травня 2023 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 05 вересня 2023 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42023184440000002, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 155, ч. 2 ст. 156 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 30 травня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 4 ст. 152 КК - на строк 10 років; ч. 2 ст. 155 цього Кодексу - на строк 6 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; ч. 2 ст. 156 КК - на строк 6 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Вирішено питання, які стосуються: запобіжного заходу; початку строку відбування покарання; зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання; включення ОСОБА_7 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи; процесуальних витрат; речових доказів; арешту майна у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він у період з грудня 2020 року до 2021 року, у вечірню пору доби, точного часу та дати досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи в будинку, розташованому на АДРЕСА_2, діючи умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті за добровільною згодою ОСОБА_8, яка не досягла 14 років, вчинив стосовно неї дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням у тіло потерпілої з використанням власних геніталій.
Крім того, ОСОБА_7 упродовж березня - травня 2021 року, точного часу й дати досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи під дорожнім мостом, розташованим неподалік дитячого садка в с. Кунин, Рівненського району Рівненської області, а також у квартирі АДРЕСА_3, діючи умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, за добровільною згодою ОСОБА_8, яка не досягла 14 років, вчинив стосовно неї дії сексуального характеру, а саме здійснив оральне проникнення у тіло потерпілої статевим органом, тим самим задовольнив свою статеву пристрасть.
Також ОСОБА_7 у кінці грудня 2022 року у вечірню пору доби, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи під дорожнім мостом, розташованим біля кладовища в с. Кунин Рівненського району Рівненської області, діючи умисно, достовірно знаючи, що ОСОБА_8 не досягла 16-річного віку, за взаємною згодою з останньою та з наданням їй грошової винагороди, вчинив стосовно потерпілої дії сексуального характеру, а саме здійснив оральне проникнення в тіло ОСОБА_8 з використанням власних геніталій, тим самим задовольнив свою статеву пристрасть.
Крім того, ОСОБА_7 у 2018 році, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи в приміщенні льоху, розташованого на АДРЕСА_1, діючи умисно, достовірно знаючи, що ОСОБА_8 є малолітньою, вчинив щодо неї розпусні дії сексуального характеру, а саме оголив статевий орган та схилив потерпілу до мастурбації його статевого органу, тим самим задовольнив свою статеву пристрасть.
Волинський апеляційний суд ухвалою від 05 вересня 2023 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, і заперечення інших учасників провадження
Захисник ОСОБА_6, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Суть доводів захисника зводиться до посилань на те, що постановлені стосовно його підзахисного судові рішення є необґрунтованими і незаконними.
Як зазначає ОСОБА_6, відсутність сторони захисту у судовому засіданні під час допиту потерпілої слідчим суддею в порядку, передбаченому ст. 225 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), позбавило захист можливості задавати запитання потерпілій. Також захисник вважає, що суд позбавив сторону захисту права на перехресний допит потерпілої.
За твердженням ОСОБА_6, слідчий експеримент, проведений за участю ОСОБА_7, є недопустимим доказом через порушення права на захист, яке, на думку захисника, полягало в здійсненні психічного тиску на засудженого з метою залучення іншого захисника для проведення цієї слідчої дії. Крім того, як указує ОСОБА_6, з відеозапису слідчого експерименту вбачається, що його підзахисний не міг поспілкуватися з призначеним йому захисником.
На переконання захисника, суд неправильно кваліфікував дії засудженого за ч. 4 ст. 152 КК та ч. 2 ст. 156 КК, оскільки ОСОБА_7 вважав, що потерпілій на день вчинення злочинів виповнилося 14 років, а тому дії засудженого необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 155 КК.
Водночас зазначає, що призначене судами покарання не відповідає особі засудженого та тяжкості вчинених ним злочинів, оскільки ОСОБА_7 є особою, раніше не судимою, позитивно характеризується за місцем проживання і роботи та хоче вступити до лав ЗСУ для захисту України.
У письмових запереченнях на касаційну скаргу захисника прокурори ОСОБА_9 і ОСОБА_10, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просять залишити скаргу без задоволення, а постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення без зміни.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 надав відповідні пояснення й підтримав подану касаційну скаргу.
Прокурор ОСОБА_5, навівши аргументи, заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційній скарзі, Суд дійшов висновку,що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню з огляду на таке.
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Водночас суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку.
Під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Касаційний суд наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).
За статтею 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Стосовно кваліфікації діяння ОСОБА_7 .
Місцевий суд, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази в їх сукупності, дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних з оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій, щодо особи, яка не досягла 14 років, незалежно від її добровільної згоди; у вчиненні повнолітньою особою дій сексуального характеру, пов`язаних з оральним проникненням у тіло особи, яка не досягла 16 років, з використанням геніталій, поєднаних із наданням грошової винагороди потерпілій особі, та у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої особи і правильно кваліфікував його діяння за ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 155, ч. 2 ст. 156 КК.
У поданій касаційній скарзі захисник не погоджується з кваліфікацією діяння його підзахисного за ч. 4 ст. 152 КК і ч. 2 ст. 156 КК через те, що ОСОБА_7 сумлінно помилявся стосовно віку потерпілої, а тому вважає, що його діяння необхідно перекваліфікувати на ч. 2 ст. 155 КК.
Верховний Суд не погоджується із цими доводами захисту з огляду на таке.
Версію про необізнаність засудженого стосовно малолітнього віку потерпілої захист висловлював у судах попередніх інстанцій, які з наведенням відповідних мотивів відхилили її.
Верховний Суд зауважує, що кримінальна відповідальність за вчинення зґвалтування та розбещення малолітньої особи настає лише за умови, якщо особа усвідомлювала (достовірно знала чи повинна була припускати), що вчиняє такі дії щодо малолітньої особи, як і тоді, коли вона повинна була і могла це усвідомлювати.
Водночас суд повинен не тільки врахувати показання підсудного, а й ретельно перевірити всі конкретні обставини справи та надані стороною обвинувачення докази. Під час вирішення цього питання беруться до уваги, зокрема, зовнішні фізичні дані потерпілої особи, її поведінка, знайомство винної особи з нею, володіння винуватою особою відповідною інформацією. Малолітній вік потерпілої особи не може бути підставою для кваліфікації вказаних дій, якщо буде доведено, що винувата особа сумлінно помилялася щодо фактичного віку потерпілої особи.
У цій справі суди попередніх інстанцій, спростовуючи версію захисту, серед іншого врахували зовнішні дані потерпілої, такі як її зріст та тілобудова.
Колегія суддів звертає увагу на те, що на час вчинення інкримінованого ОСОБА_7 діяння, зокрема передбаченого ч. 2 ст. 156 КК, потерпіла перебувала у віці 10 років, а тому Суд погоджується з наведеними вище висновками судів адже 10-річна дівчинка зовнішньо відрізняється від дівчинки у віці 14 - 16 років, зокрема анатомією тіла.
Також суди взяли до уваги те, що і засуджений, і потерпіла є мешканцями одного села та проживають на сусідніх вулицях, добре знайомі, до того ж злочини сексуального характеру не були поодинокими і випадковими, а тривали протягом 5 років.
Крім того, врахували показання самого засудженого, відповідно до яких він знав про малолітній вік потерпілої, а також висновок судово-психіатричного експерта від 10 лютого 2023 року № 21/23, згідно з яким ОСОБА_7 усвідомлював, що потерпіла не досягла 14-річного віку.
З урахуванням вищенаведеного версію сторони захисту було відхилено.
Верховний Суд погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій, вважає їх обґрунтованими, а доводи захисту про протилежне непереконливими.
Стосовно допустимості протоколу слідчого експерименту