ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2023 року
м. Київ
Справа № 597/617/22
Провадження № 51-2575км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисників (відеоконференція) ОСОБА_6, ОСОБА_7,
засудженого ОСОБА_8
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 06 березня 2023 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 31 травня 2023 року та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 31 травня 2023 року, у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022211110000084, за обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Заставна Чернівецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, жителя АДРЕСА_2, громадянина України, відповідно положень до ст.89 КК України не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.189 КК України.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця та жителя АДРЕСА_3, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, громадянина України, раніше судимого 14 травня 2021 року Заліщицьким районним судом Тернопільської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого на підставі положень ст.75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст.189 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Бучацького районного суду Тернопільської області від 06 березня 2023 року ОСОБА_9 засуджено за ч.4 ст.189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі положень ч. 5 ст.72 КК України зараховано в строк призначеного ОСОБА_9 покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 квітня 2022 року по 26 вересня 2022 року включно та з 06 березня 2023 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 за ч.4 ст.189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі положень ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Заліщицького районного суду Тернопільської області від 14 травня 2021 року й ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років і 1 місяць із конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі положень ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк призначеного ОСОБА_8 за цим вироком покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 квітня 2022 року по 26 вересня 2022 року включно та з 06 березня 2023 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за те, що в середині жовтня 2021 року, точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, у нього з огляду на те, що він мав у своєму володінні інтимні фотографії ОСОБА_10, виник злочинний умисел на вимагання в неї грошових коштів із застосуванням погрози розповсюдження цієї інформації її рідним та знайомим.
У той же день він зателефонував до ОСОБА_10 та висловив незаконну вимогу про передачу йому грошових коштів в сумі 1 500 грн, й з метою залякування потерпілої висловив погрозу розповсюдження її інтимних фотографій в мережі "Інтернет".
ОСОБА_10, сприймаючи вимоги ОСОБА_9 як реальні й такі, що можуть бути реалізовані, а також бажаючи зберегти в таємниці відомості інтимного характеру, перерахувала на банківський рахунок, який вказав ОСОБА_9, грошові кошти в сумі 1500 грн, якими він в подальшому заволодів та використав для власних потреб.
Також продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 19.11.2021, 04.12.2021, 07.12.2021, 29.12.2021, 02.01.2022, 05.02.2022, 17.02.2022, 20.02.2022, 21.02.2022 повторновисловив незаконну вимогу про передачу йому грошових коштів за нерозповсюдження її інтимних фотографій в мережі "Інтернет", й ОСОБА_10, бажаючи зберегти в таємниці відомості інтимного характеру, перерахувала на банківський рахунок, який вказав ОСОБА_9, грошові кошти в сумі 600 грн, 500 грн, 1000 грн, 500 грн, 200 грн, 400 грн, 2 500 грн, 1500 грн,1000 грн відповідно.
Окрім того, 12.03.2022, двічі 29.03.2022 та 09.04.2022 ОСОБА_9 в умовах воєнного стану повторно вимагав у ОСОБА_10 грошові кошти за нерозповсюдження її інтимних фотографій в мережі "Інтернет" й отримав від потерпілої 800 грн, 1500 грн, 1700 грн, 700 грн відповідно.
Також у першій половині квітня 2022 року ОСОБА_9, діючи в умовах воєнного стану, вступив у злочинну змову з ОСОБА_8, якому було достовірно відомо про неодноразові факти вимагання ОСОБА_9 грошових коштів у ОСОБА_10 за нерозповсюдження інформації, яку вона бажала зберегти в таємниці, щодо вчинення дій, спрямованих на подальше вимагання грошових коштів у ОСОБА_10 .
З цією метою ОСОБА_9, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, 12 квітня 2022 року висловив ОСОБА_10 незаконну вимогу про передачу йому грошових коштів в сумі 2500 грн й з метою залякування потерпілої висловив погрозу розповсюдити її інтимні фотографії в мережі "Інтернет".
Зокрема ОСОБА_8, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного отримання грошових коштів від ОСОБА_10 за нерозповсюдження стосовно неї інформації інтимного характеру, 14 квітня 2022 року надіслав їй SMS-повідомлення із зазначенням банківського рахунку, на який ОСОБА_10 повинна була перерахувати грошові кошти, а ОСОБА_9 в період з 12 по 15 квітня 2022 року неодноразово висловлював на адресу ОСОБА_10 незаконні вимоги про передачу йому грошових коштів в сумі 2500 грн та погрожував розповсюдити стосовно неї відомості інтимного характеру в мережі "Інтернет" її рідним та знайомим.
15 квітня 2022 року з метою незаконного отримання грошових коштів ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_10 в м. Заліщики та висловив незаконну вимогу про передачу грошових коштів в сумі 2500 грн, які вона повинна була передати ОСОБА_9 за нерозповсюдження щодо неї інформації, яку вона бажала зберігати в таємниці.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за попередньою змовою між собою 21 квітня 2022 року умисно, з корисливих мотивів, висловили незаконну вимогу ОСОБА_10 про передачу їм грошових коштів в сумі 2500 грн за нерозповсюдження інтимної інформації та її знищення.
ОСОБА_10, сприймаючи вимоги ОСОБА_9 та ОСОБА_8 як реальні й такі, що можуть бути реалізовані, а також бажаючи зберегти в таємниці відомості інтимного характеру, того ж дня під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту передала ОСОБА_9 в присутності ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 2500 грн.
Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 31 травня 2023 року вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 06 березня 2023 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ вини обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_8 на протокол огляду предмету від 08.05.2022, а саме мобільного телефону "SAMSUNG SM-N9005" із звуковими файлами. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9, не оспорюючи доведеність винуватості його підзахисного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, просить вирок та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_9 змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й даним про особу винного через суворість та із застосуванням положень статей 69, 75 КК України пом`якшити йому покарання.
Вважає, що судом при призначенні покарання не було враховано молодий вік його підзахисного, позитивну характеристику, визнання вини, відшкодування шкоди потерпілій, її думку про призначення покарання, не пов`язаного із позбавленням волі, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання. Стверджує, що всі ці обставини дають підстави для призначення ОСОБА_9 більш м`якого покарання, передбаченого санкцією статті за вчинене кримінальне правопорушення, та звільнення від його відбування.
У касаційні скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК України в ухвалі не навів належні й достатні мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, якими він керувався; належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги, їх не проаналізував та вичерпної відповіді на них не надав.
Зокрема апеляційним судом належним чином не перевірено доводи щодо відсутності попередньої змови між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо вимагання у потерпілої ОСОБА_10 грошових коштів в сумі 2 500 грн.
При цьому суд не надав належної оцінки допустимості як доказівпостанові про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі спеціального слідчого експерименту від 14.04.2022; протоколу огляду ідентифікації, помічення та вручення грошових коштів від 21.04.2022; протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину від 22.04.2022, оскільки вони не відповідають вимогам КПК України.
Зазначає, що у протоколі за результатами проведення негласної слідчої дії аудіо-, відоконтролю за особою від 04.05.2022 наведена розмова не дає підстав вважати, що дії ОСОБА_8 є вимаганням у потерпілої грошових коштів.
Звертає увагу на те, що, записуючи на диктофон розмови із обвинуваченими за власною ініціативою, потерпіла ОСОБА_10 здійснювала оперативно-розшукову діяльність, що заборонено законом.
Зазначає про відсутність будь-яких погроз зі сторони ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_10, а спілкування ОСОБА_8 з ОСОБА_10 стосувалася отримання 300-500 грн за надані ОСОБА_8 послуги за вирішення питання між потерпілою та ОСОБА_9 . На думку сторони захисту всі наведені обставини підтверджують відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України.
Позиції учасників судового провадження
Захисники та засуджений підтримали подані скарги.
Прокурор заперечував проти задоволення поданих касаційних скарг.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до змісту ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до положень ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, які не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вимаганні грошових коштів ґрунтується на сукупності доказів, зібраних відповідно до вимог КПК України.
Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, недопустимість доказів, спростовуються матеріалами справи.
Зокрема, підставою для проведення досудового розслідування була заява потерпілої ОСОБА_10 про вимагання від неї групою осіб грошових коштів за нерозголошення особистої інформації, за якою внесено відомості до Єдиного реєстру досудового розслідування від 14 квітня 2022 року за № 12022211110000084 за кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.189 КК України (т. 2 а.п. 22, 23).