ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2024 року
м. Київ
справа №420/4820/20
адміністративні провадження № К/9901/24099/21, № К/9901/27329/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Мацедонської В.Е., Уханенка С.А.,
за участю:
секретаря судового засідання - Волощука В.В.,
представника відповідача-1: Плясун Г.С.,
розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу №420/4820/20
за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними дій, визнання протиправними і скасування рішень і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27.01.2021, ухвалене у складі: головуючої судді Потоцької Н.В., і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31.05.2021, ухвалене у складі: судді-доповідача Лук`янчук О.В., суддів Бітова А. І., Ступакової І. Г.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури з вимогами:
- визнати противоправними дії Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 щодо відмови у перенесенні дати тестування на загальні здібності та навички за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 про відмову у перенесенні дати тестування на загальні здібності та навички за результатами розгляду заяви ОСОБА_1, оформлене протоколом №5;
- визнати протиправним і скасувати рішення №258 від 09.04.2020 Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження атестації прокурором Відділу ювенальної юстиції Прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Одеської області №782к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Відділу ювенальної юстиції Прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокурату" з 30.04.2020;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Відділу ювенальної юстиції Прокуратури Одеської області з 30.04.2020;
- стягнути з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 по день ухвалення судом рішення про поновлення на посаді.
2. На обґрунтування позову позивач зазначав про відсутність підстав для його звільнення, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", адже у спірних правовідносинах не відбулося реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду.
3. Позивач також зауважував, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу стало рішення № 258 від 09.04.2020 Кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження ним атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідно до якого він набрав 87 балів, що є меншим прохідного балу.
4. Як зазначав позивач, указаний іспит за графіком не відбувся і з технічних причин розпочався лише після 19.00 години. Водночас Кадрова комісія не приймала заяви про перенесення дати тесту на загальні здібності та навички, не зважаючи на порушення графіку його проведення.
5. Позивач також доводив, що тестування супроводжувалося технічними збоями програмного забезпечення, внаслідок яких він був позбавлений можливості відповісти на усі питання тесту у відведений для цього час.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
6. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 з 21.07.2000 працював в органах прокуратури на різних посадах, зокрема з 31.07.2015 на посаді прокурора Відділу ювенальної юстиції Прокуратури Одеської області.
7. 10.10.2019 ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
8. 03.03.2020 позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та був допущений до наступного етапу атестування - тестування на загальні здібності та навички.
9. Згідно з Відомістю про результати тестування ОСОБА_1 набрав 87 балів за вербальний блок і 87 балів за абстрактно-логічний блок; середній арифметичний бал - 87.
10. 09.04.2020 Кадровою комісією №2 прийнято рішення №258 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
11. Наказом Прокуратури Одеської області від 29.04.2020 № 782к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Відділу ювенальної юстиції Прокуратури Одеської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020.
12. Не погоджуючись з указаними рішеннями, позивач звернувся до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
13. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27.01.2021 позов задоволено частково:
- визнано протиправним і скасовано рішення № 258 від 09.04.2020 Кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації прокурором Відділу ювенальної юстиції Прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ;
- визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Одеської області № 782к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Відділу ювенальної юстиції Прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокурату" з 30.04.2020;
- поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Відділу ювенальної юстиції Прокуратури Одеської області або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) в Одеській обласній прокуратурі, з 30.04.2020;
- стягнуто з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу (з 30.04.2020 по 27.01.2021) у сумі 208 734,78 гривень, з вирахуванням обов`язкових податків і зборів.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
14. Задовольняючи позов у вказаній частині, суд першої інстанції виходив з того, що Відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яка є єдиним документом, що підтверджує результати тестування ОСОБА_1, не має юридичної сили, адже в ній відсутні підписи голови та секретаря Кадрової комісії №2.
15. Суд першої інстанції також зазначив, що позивача було звільнено з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відповідно до якої прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Водночас суд першої інстанції встановив, що ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду прокурора, не відбулися.
16. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31.04.2021 рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27.01.2021 змінено у мотивувальній частині та шляхом викладення абзаців 4-5 резолютивної частини у такій редакції:
- "поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Відділу ювенальної юстиції Прокуратури Одеської області або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) в Одеській обласній прокуратурі, з 01 травня 2020 року";
- "стягнути з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу (з 01.05.2020 по 27.01.2021) у сумі 207631,05 гривень, з вирахуванням обов`язкових податків і зборів".
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27.01.2021 залишено без змін.
17. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про те, що Відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки має істотні недоліки, що позбавляє її юридичного значення, адже вона не підписана ані головою, ані секретарем Кадрової комісії № 2. З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції підтримав висновок суду першої інстанції про те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації є протиправним.
18. Водночас суд апеляційної інстанції зазначив про помилковість висновків суду першої інстанції, що умовою звільнення позивача, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду прокурора.
19. Суд апеляційної інстанції вважав, що в спірних правовідносинах юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
20. З урахуванням викладеного, суд апеляційної зазначив, що підставою для скасування оскаржуваного наказу є саме протиправність рішення №258 від 09.04.2020 Кадрової комісії №2.
21. Суд апеляційної інстанції також зазначив, що, поновлюючи позивача на роботі та обчислюючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції не врахував, що день звільнення з роботи є останнім робочим днем, у зв`язку з чим зазначив, що поновити позивача і обчислювати середній заробіток за час вимушеного прогулу необхідно з наступного дня після звільнення - з 01.05.2020.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
22. До Суду 02.07.2021 і 26.07.2021 надійшли касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27.01.2021 і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31.05.2021.
23. У касаційних скаргах скаржники, не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, просять їх скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
24. Підставою для касаційного оскарження скаржники визначили пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
25. Скаржники вказують на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 7, 9, 13, 17, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19 вересня 2019 року", відповідно до яких прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь у атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, яке є підставою для звільнення прокурора, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
26. Позивач у відзиві на касаційну скаргу зазначив, що судами попередніх інстанцій повно та всебічно встановлено обставини, що мають значення для розгляду справи, і правильно застосовано норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв`язку з чим підстав для скасування їхніх рішень немає.
27. За наслідками автоматизованого розподілу касаційні скарги було передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Радишевської О.Р., суддів Кашпур О.В., Уханенка С.А.
28. Ухвалами Суду від 05.08.2021, від 29.09.2021 відкрито касаційне провадження за вказаними касаційними скаргами.
29. У зв`язку з тривалою непрацездатністю судді Кашпур О.В. розпорядженням заступника керівника Апарату Верховного Суду - керівник секретаріату Касаційного адміністративного суду від 29.02.2024 призначений повторний автоматизований розподіл справи.
30. За наслідками повторного автоматизованого розподілу касаційні скарги було передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Радишевської О.Р., суддів Мацедонської В.Е. Уханенка С.А.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
31. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
32. Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
33. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
34. Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
35. У тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
36. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.
37. Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
38. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
39. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
40. Відповідно до пункту 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
41. Пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
42. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
43. Пунктом 16 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
44. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
45. Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
46. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
47. Відповідно до пунктів 7-17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
48. Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
49. Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
50. Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.