ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 березня 2024 року
м. Київ
справа № 161/5016/21
провадження № 51-5933км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
представника потерпілої ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
законного представника
потерпілої ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 грудня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 3 липня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020030000000618, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Слобідка-Шелехівська Дережнянського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 301 (в редакції Закону №2617-VIII від 22 листопада 2018 року), ч. 5 ст. 301 (в редакції Закону №2617- VIII від 22 листопада 2018 року), ч. 1 ст. 156 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду, ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 4 ст. 301 КК (в редакції Закону №2617-VIII від 22 листопада 2018 року) на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч. 5 ст. 301 КК (в редакції Закону №2617- VIII від 22 листопада 2018 року) на строк 7 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч. 1 ст. 156 КК на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. На підставі ст. 72 ККзараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання в порядку обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою по день звільнення з-під варти у зв`язку із внесенням застави, а саме з 26 листопада 2020 року до 3 грудня 2020 року включно.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у розповсюдженні серед неповнолітніх зображень порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію (ч. 4 ст. 301 КК в редакції Закону №2617-VIII від 22 листопада 2018 року), у розповсюдженні серед неповнолітніх зображень порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, вчиненому повторно (ч. 5 ст. 301 КК в редакції Закону №2617-VIII від 22 листопада 2018 року), а також у вчиненні розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку (ч. 1 ст. 156 КК), за обставин, детально викладених у вироку.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника, а вирок суду - без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує, що в основу обвинувального вироку покладено ряд неналежних та недопустимих доказів. Зазначає, що законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства(Ланцаротської конвенції)" від 18 грудня 2021 року №1256-IХ, який набрав чинності 17 березня 2021 року (в день затвердження обвинувального акту), було виключено частини 4, 5 ст. 301 КК, а тому, на думку захисника, суди попередніх інстанцій незаконно відмовили у задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження в цій частині на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК. Вказує, що в діях засудженого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження, зображення за епізодами від 20 вересня 2020 року, 22 вересня 2020 року та 10 листопада 2020 року отримував батько неповнолітньої ОСОБА_10, а не вона, що свідчить про відсутність вчинення ОСОБА_7 інтелектуальних розпусних дій по відношенню до ОСОБА_10 за усіма епізодами обвинувачення. Звертає увагу на те, що матеріалами кримінального провадження не зафіксовано наявність предмету кримінального правопорушення, передбаченого ст. 301 КК, до якого відносяться твори, предмети або інші зображення порнографічного характеру, які визначені у цій статті як порнографічні предмети, а саме обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях та помилковому трактуванні органом досудового розслідування законодавства, яке регулює відповідальність за розповсюдження порнографічних предметів. Вказує про порушення апеляційним судом права ОСОБА_7 на захист, оскільки апеляційний розгляд відбувся без участі засудженого, який був позбавлений можливості виступити з власними доводами щодо своєї невинуватості.
В запереченнях на касаційну скаргу прокурор просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор, представник потерпілої та законний представник потерпілої заперечували проти її задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було досліджено під час судового розгляду й оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Згідно з приписами ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 цього Кодексу.