ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 березня 2024 року
м. Київ
Справа № 591/3571/23
Провадження № 51 - 6170 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
засудженого ОСОБА_5 в режимі відеоконференції,
його захисника адвоката ОСОБА_6,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 62022000000000905 від 04 листопада 2022 року, щодо
ОСОБА_5,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Ніжин, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,
за ст. 407 ч. 5 КК України,
за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 19 червня 2023 року та вирок Сумського апеляційного суду від 14 серпня 2023 року щодо ОСОБА_5 .
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 19 червня 2023 року ОСОБА_5 засуджено за ст. 407 ч. 5 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді арешту на гауптвахті строком на 6 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 вказано рахувати з дня його доставки до місця відбування покарання.
Зараховано ОСОБА_5 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення за період з 08 березня 2023 року до дня його доставки до місця відбуття покарання із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає 1 дню арешту на гауптвахті.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_5 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, але не більше ніж до 17 серпня 2023 року включно.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.
Наказом Голови Служби безпеки України від 30.06.2022 № 812-ОС/ДСК підполковника ОСОБА_5 на підставі підпункту "б" пункту 48 (у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів) Положення від 27.12.2007 №1262/2007 та у порядку визначеному розділом IV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 №772 (далі - Інструкція від 14.10.2008 №772), звільнено з посади старшого консультанта-експерта 2 відділу Управління взаємодії із засобами масової інформації та громадськістю Апарату Голови Служби безпеки України і зараховано у період з 30.06.2022 по 29.09.2022 у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Сумській області за посадою старшого консультанта-експерта.
З цим наказом ОСОБА_5 ознайомився особисто 01 липня 2022 року в службовому кабінеті начальника Управління взаємодії із засобами масової інформації та громадськістю Апарату Голови Служби безпеки України за місцем несення служби за адресою розташування управління: м. Київ, вул. Володимирська, 35. До Управління Служби безпеки України в Сумській області наказ надійшов для виконання 11 липня 2022 року.
Отже, військовослужбовець ОСОБА_5, перебуваючи у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Сумській області, мав продовжувати проходити військову службу в умовах воєнного стану в Управлінні Служби безпеки України в Сумській області за адресою: вул. Герасима Кондратьєва, 32, м. Суми (місце служби).
Проте підполковник ОСОБА_5, будучи у належний спосіб ознайомленим із вказаним наказом від 30.06.2022 № 812-ОС/ДСК, а також обізнаним про вимоги Конституції України, законів, військових статутів та інших нормативно-правових актів України, які регулюють порядок проходження громадянами України військової служби, у тому числі у Службі безпеки України, маючи попередній значний досвід військової служби як особи офіцерського складу СБ України, у період з 01.07.2022 по 04.07.2022 включно, більш точний час у ході досудового слідства не встановлено, у місті Києві вирішив ухилитись від подальшого виконання військового обов`язку шляхом нез`явлення вчасно на визначене місце служби без поважних причин.
Відповідно до пункту 1.5 розділу І вказаної Інструкції від 14.10.2008 №772 підполковником ОСОБА_5 04 липня 2022 року в Управлінні взаємодії із засобами масової інформації та громадськістю Апарату Голови Служби безпеки України, тобто за місцем несення служби, за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, 35, для внесення відповідних відміток отримано обхідний лист, який він мав повернути до підрозділу кадрового забезпечення за попереднім місцем служби після заповнення. Пунктом 1.6 розділу І вказаної Інструкції від 14.10.2008 № 772 визначено строк прийняття та здавання посади, який не повинен перевищувати 20 днів.
Згідно із пунктом 47 Положення від 27.12.2007 №1262/2007 військовослужбовці Служби безпеки України, які переміщуються по службі, мають вибути до нового місця служби не пізніш як через один місяць від дня одержання підрозділом (органом, закладом, установою) наказу про переміщення по службі.
Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, військовослужбовець ОСОБА_5, перебуваючи з 30 червня 2022 року в розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Сумській області за посадою старшого консультанта-експерта, діючи умисно, усвідомлюючи необхідність вчасного з`явлення на службу, з метою тимчасово ухилитися від обов`язку несення військової служби, незаконно припинив виконувати свій обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України та не з`явився з 12 серпня 2022 року без поважних причин до місця несення військової служби Управління Служби безпеки України в Сумській області за адресою: м. Суми, вул. Герасима Кондратьєва, 32, а також до Управління взаємодії із засобами масової інформації та громадськістю Апарату Голови Служби безпеки України за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, 35, не відрекомендувався безпосередньому начальнику про прибуття у розпорядження та до виконання обов`язків із військової служби не приступив, тим самим ухилившись від проходження військової служби.
При цьому ОСОБА_5 проводив час у зазначений період на власний розсуд, не пов`язуючи його із виконанням обов`язків із військової служби та не вживаючи жодних заходів для прибуття до місця несення служби до Управління Служби безпеки України в Сумській області за адресою: м. Суми, вул. Герасима Кондратьєва, 32.
Вироком Сумського апеляційного суду від 14 серпня 2023 року частково задоволено апеляційну скаргу прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення першого управління Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7, скасовано вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_5 за ст. 407 ч. 5 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Строк відбуття покарання ОСОБА_5 зазначено рахувати з моменту винесення вироку.
Зараховано ОСОБА_5 в строк відбування покарання його тримання під вартою у даному кримінальному провадженні з 08 березня 2023 року по 14 серпня 2023 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає 1 дню позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок та ухвалу щодо ОСОБА_5 і на підставі ст. 284 ч. 1 п. 3, ст. 440 КПК України закрити кримінальне провадження, у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпано можливості їх отримати. Посилаючись на практику Європейського суду з прав людини та позицію Великої Палати Верховного Суду сформульовану в постанові від 11 грудня 2019 року (справа № 536/2475/14-к, провадження № 13-34 кс 19), зазначає, що судами обох інстанцій залишено без належної правової оцінки порушення статей 113, 135, 278 КПК України, оскільки ОСОБА_5 не було вручено підозру в день її складення 28 лютого 2023 року та не відправлено поштою в порядку повідомлення, а тому ОСОБА_5 не набув статусу обвинуваченого. Зазначене порушення, на думку захисника, свідчить про недопустимість доказів сторони обвинувачення та відповідно про їх недостатність для доведення у визначений процесуальним законом спосіб і поза будь-яким розумним сумнівом винуватості засудженого ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 407 ч. 5 КК України. Також захисник, посилаючись на практику касаційного кримінального суду, положення Конституції України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, вважає, що при розгляді судами обох інстанцій було допущено порушення правил підсудності, що відповідно до ст. 412 ч. 2 п. 6 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Звертає увагу на те, що обвинувальний акт не містить інформації щодо моменту закінчення інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 ч. 5 КК України, а також щодо місця його затримання, тобто місця вчинення ним зазначеного кримінального правопорушення, у зв`язку із чим, відповідно до ст. 32 КПК України дане кримінальне провадження мало здійснюватися судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінченого досудове розслідування, тобто Солом`янським районним судом м. Києва, а не Зарічним районним судом м. Суми. Захисник у касаційній скарзі наводить доводи щодо власної оцінки фактичних обставин вказаного кримінального провадження, заперечує встановлені судом першої інстанції обставини та не погоджується із тим, що в діях ОСОБА_5 є склад злочину, передбаченого ст. 407 ч. 5 КК України, а вироки судів обох інстанцій вважає такими, що не відповідають ст. 94, 370 КПК України.
Засуджений ОСОБА_5 у касаційній скарзі вважає, що призначене йому покарання за ст. 407 ч. 5 КК України не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі і за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. Вважає, що суди першої та апеляційної інстанції належним чином не врахували, що він раніше не судимий, вчинив злочин вперше, має на утриманні малолітню доньку та батька інваліда 1 групи, позитивно характеризується за місцем проживання, має державні нагороди за час роботи в органах безпеки України, а також його щире розкаяння, що відповідно до ст. 66 КК України є обставиною, яка пом`якшує покарання. Засуджений просить змінити вироки судів обох інстанцій та призначити йому за ст. 407 ч. 5 КК України покарання у виді арешту на гауптвахті строком на 5 місяців.
Заперечень на касаційні скарги засудженого та захисника від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений в судовому засіданні підтримали касаційні скарги, вважали їх обґрунтованими та просили їх задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вимога щодо компетентності суду, який ухвалив судове рішення, визначена положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі - Конвенція), а саме права кожного на справедливий і публічний розгляд його справи судом, встановленим законом. Відповідно до ст. 8 ч. 1 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 02 червня 2016 року № 1402-VIII ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до підсудності якого вона віднесена процесуальним законом.