ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 березня 2024 року
м. Київ
справа № 340/658/23
адміністративне провадження № К/990/41970/23, № К/990/42294/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді: Губської О.А.,
суддів: Білак М.В., Мацедонської В.Е.,
за участю:
секретаря судового засідання: Олеярника М.І.,
позивача - ОСОБА_1,
представника Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури - Вовк І.Р.
у відкритому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу
№ 340/658/23
за позовом ОСОБА_1 до Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Кіровоградської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 14 червня 2023 року (головуючий суддя Момонт Г.М.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2023 року (колегія суддів: головуючий суддя Іванов С.М., судді Шальєва В.А., Чередниченко В.Є.),
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. Позивач звернувся до суду з цим позовом, у якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №3 від 02 грудня 2022 року про неуспішне проходження атестації начальником Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 ;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Кіровоградської обласної прокуратури №16к від 26 січня 2023 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 27 січня 2023 року;
1.3. поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області або рівнозначній посаді;
1.4. стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 січня 2023 року по день постановлення судом рішення у справі.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2. Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 14 червня 2023 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2023 року, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.
2.1. Визнано протиправним та скасовано рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №3 від 02 грудня 2022 року про неуспішне проходження прокурором атестації.
2.2. Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 26 січня 2023 року №16к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури з 27 січня 2023 року.
2.3. Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області з 27 січня 2023 року.
2.4. Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 35885,64 грн.
2.5. Допущено до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, а також в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 8055,96 грн.
2.6. Задовольняючи позов суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що рішення №3 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації від 02.12.2022 р. підлягає визнанню протиправним та скасуванню, тому що не може ґрунтуватися на обставинах, які були предметом судових розглядів та які визнані необґрунтованими. В свою чергу, визнання протиправним та скасування рішення №3 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації від 02.12.2022 р. зумовлює висновок суду про протиправність звільнення позивача з посади прокурора відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, а тому наказ виконувача обов`язків керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 26 січня 2023 року №16к також є протиправним та підлягає скасуванню.
ІІ. Касаційне оскарження
3. Не погоджуючись з такими рішеннями судів попередніх інстанцій Офіс Генерального прокурора, Кіровоградська обласна прокуратура звернулися із касаційними скаргами, у яких, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просять скасувати ці судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.
4. Підставою звернення з касаційною скаргою заявники зазначили пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та вказали, що судами першої та апеляційної інстанцій ухвалено судові рішення без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 20 липня 2022 року у справі № 640/1083/20, від 22 вересня 2022 року у справі № 200/7541/20-а, від 15 вересня 2022 року у справі № 380/4314/21, від 29 вересня 2022 року у справі № 260/3026/20, від 06 жовтня 2022 /року у справі №640/777/20, від 08 листопада 2022 року у справі №640/1559/20, від 17 листопада 2022 року у справі №280/7188/20, від 08 грудня 2022 року у справі № 420/7758/20, від 21 грудня 2022 року у справі № 640/33526/20, від 16 лютого 2023 року у справі №160/5588/21 щодо дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди; щодо вимог до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора; щодо процедури надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 січня 2019 року у справі №9901/728/18 щодо не дослідження судом питання наявності або відсутності вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, а надання правової оцінки обставинам наявності або відсутності вчинення прокурором дисциплінарного проступку тощо.
5. Позивач подав відзив на касаційні скарги, за змістом якого висловив незгоду з викладеними заявниками в скаргах доводами та повідомив свою думку про правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову, просив ці судові рішення залишити без змін, а касаційні скарги - без задоволення.
6. У судовому засіданні представник Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури підтримала вимоги касаційних скарг з підстав, викладених у них та просила їх задовольнити. Пояснила, що під час ухвалення спірного рішення комісія не вирішувала питання про притягнення позивача до відповідальності за фактом складання стосовно нього протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене статтею 130 КУпАП, а оцінювала його поведінку під час цієї події загалом та взяла до уваги, що ОСОБА_1 як прокурор не йшов на співпрацю з поліцією, хоча в його інтересах було спростувати сумніви працівників поліції щодо його стану під час зупинки транспортного засобу під його керуванням. Однак, позивач змінив чотири медичні установи перед тим як здати тест на стан алкогольного сп`яніння, що може розцінюватись як дії, направлені фактично на затягування часу та унеможливлення отримання об`єктивних результатів за наслідками такого дослідження. За цих обставин представник зазначила про обгрунтованість сумнівів комісії щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, правомірність ухваленого нею рішення та відсутність підстав для його скасування судом.
7. Позивач у судовому засіданні заперечив проти доводів касаційних скарг, просив відмовити у задоволенні їх вимог та залишити оскаржувані судові рішення без змін. Пояснив, що, на його думку, події 13.09.2019 були заздалегідь сплановані з певною метою, оскільки всі подальші дії працівників поліції у спірній ситуації свідчать про те, що йому умисно створювались перешкоди для спростування сумнівів щодо його стану під час керування транспортним засобом. Вказує, що не мав можливості запобігти цій ситуації та зазначив про свою доброчесну поведінку та відповідність її етичним стандартам, що висуваються до прокурора.
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
8. Позивач з 14.01.2009 р. проходив службу в органах прокуратури, із 15.12.2015 р. на посаді начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури.
9. 27.01.2022 р. на підставі пункту 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-IX від 19.09.2019 р., позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
10. З метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) наказом Офісу Генерального прокурора №546 від 17.11.2020 р. створено чотирнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
11. Рішенням №1 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про допуск прокурорів до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки від 15.08.2022 р. позивач допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки таких осіб.
12. Рішенням №1 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про допуск прокурорів до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності від 31.08.2022 р. позивач допущений до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
13. Відповідно до рішення №3 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації від 02.12.2022 р. Комісія дійшла висновку про невідповідність позивача критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, у зв`язку з чим, начальник Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
14. Рішення мотивовано тим, що комісія встановила, що 13.09.2019 р. о 14 год 30 хв, позивача у стані алкогольного сп`яніння та під час керування транспортним засобом зупинено працівниками патрульної поліції на вулиці Базарній в місті Бобринець Кіровоградської області. На порушення вимог статті 130 КУпАП і статей 18, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів він відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, про що стосовно нього був складений протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП.
15. Прокурор ОСОБА_1, надаючи Комісії пояснення, зазначив, що питання притягнення його до адміністративної відповідальності було предметом судового розгляду і згідно з постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.10.2019 р. у справі №404/6984/19 провадження стосовно нього закрите у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення. Крім того, позивач зазначив, що причиною його звільнення з органів прокуратури було притягнення до дисциплінарної відповідальності, саме через описані підстави. Оскільки він був поновлений на посаді рішенням суду, то додатково звертає увагу, що питання законності притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП було також предметом судового розгляду в Окружному адміністративному суді м. Києва.
16. Комісія проаналізувала текст постанови Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.10.2019 р. у справі №404/6984/19 та дійшла висновків про те, що з мотивувальної частини вказаного судового рішення вбачається, що ОСОБА_1 проходив огляд на стан алкогольного сп`яніння у медичному закладі, в результаті чого медичні працівники склали акт огляду №7 від 13.09.2019 р., в якому зазначено, зокрема, про наявність у ОСОБА_1 запаху алкоголю з порожнини рота. Окрім того, суд встановив, що ОСОБА_1 з`ясовував у медичних працівників можливість проходження медичного огляду без застосування газоаналізатора, на що йому було повідомлено про можливість відібрання біологічних зразків, проте, цього зроблено не було.
17. З наведеного комісія висновувала, що, закриваючи провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП (відмова від проходження огляду на стан сп`яніння) через відсутність складу адміністративного правопорушення, суд встановив лише відсутність у діях ОСОБА_1 відмови від проходження медичного огляду як такого, проте, не спростував тієї обставини того, що медичними працівниками встановлено наявність у нього запаху алкоголю з порожнини рота.
18. З наявних у розпорядженні Комісії матеріалів встановлено, що протокол про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння працівниками поліції не складався.
19. За цих обставин Комісія вважала, що відсутність ініціативної поведінки з боку ОСОБА_1 в частині повноцінного проходження медичного огляду на стан сп`яніння шляхом застосування газоаналізуючого приладу та/або надання біологічних зразків для проведення їхнього дослідження, дискредитує звання прокурора та є несумісним із високими стандартами етики та поведінки прокурорів. При цьому, подібна поведінка завдає шкоди як репутації прокурора так і авторитету прокуратури, може викликати негативний суспільний резонанс.
20. Комісія зауважила, що кожен прокурор повинен дотримуватися високих стандартів професійної підготовки та етичної поведінки як під час виконання службових обов`язків, так і у повсякденному житті. Робота на посадах в органах прокуратури передбачає підвищену відповідальність перед державою та суспільством, а тому вимоги щодо обов`язків працівників прокуратури є більш суворими і вимагають від них додержуватись та поважати вимоги закону. Це зумовлюється статусом прокурора та необхідністю сприяти підвищенню авторитету прокуратури у суспільстві. Згідно з пунктом 51 Висновку Консультативної ради європейських прокурорів №13 (2018) повага до верховенства права зумовлює високі етичні стандарти у поведінці прокурорів та суддів, як під час, так і за межами виконання службових обов`язків, що дозволяє створити у суспільстві довіру до правосуддя. Прокурори діють від імені людей і в інтересах суспільства, тому вони повинні завжди підтримувати особисту доброчесність і діяти відповідно до закону.
21. Відповідно до пункту 4 частини 4 статті 19 Закону України "Про прокуратуру" прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
22. Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженим всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року, передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (ст.16), прокурор має суворо дотримуватись обмежень, передбачених антикорупщйним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (ст.19).
23. Однією з основних вимог до позаслужбової поведінки прокурора відповідно до Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів є недопущення поведінки, що може зашкодити репутації. Зокрема, прокурор діє на підставі закону, неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання.
24. Прокурору слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, недопускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс (ст.21).
25. Комісія взяла до уваги висновок Верховного Суду про те, що відмова від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння дискредитує звання поліцейського (постанова від 17.07.2019 р. у справі №806/2555/17). При цьому, як співробітники поліції, так і співробітники прокуратури, відповідно до Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" є працівниками правоохоронних органів.
26. Згідно з рішенням чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №3 від 02 грудня 2022 року начальник Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
27. На підставі рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №3 від 02.12.2022 р. Кіровоградською обласною прокуратурою прийнято видано наказ від 26.01.2023 р. №16 к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади начальника Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури) з 27 січня 2023 року.
28. Не погодившись з вказаними рішеннями відповідачів, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
29. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
30. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
31. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
32. За приписами частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
33. В силу вимог частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
34. Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
35. Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
36. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
37. Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
38. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
39. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
40. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
41. Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
42. Відповідно до пунктів 7-17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок).
43. Пунктом 9 Порядку встановлено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
44. У додатку 2 до Порядку встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Текст письмової заяви встановлено такий: "На підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.
45. З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.
46. Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.
47. Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.
48. Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності".
49. Відповідно до пункту 10 Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
50. Неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
VI. Позиція Верховного Суду
51. Відповідно до частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та/або апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
52. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
53. Підставою відкриття касаційного провадження у цій справі став пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
54. Враховуючи вимоги та обґрунтування касаційних скарг, перегляд оскаржуваних судових рішень буде здійснюватися Верховним Судом в їх межах.
55. Предметом оскарження у цій справі є рішення кадрової комісії та наказ про звільнення позивача з посади.
56. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування цими судами норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з такого.
57. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ подана позивачем заява, для визначення її відповідності вимогам закону, мала містити у собі такі відомості: про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
58. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ Порядком проходження прокурорами атестації визначається строк подачі заяви, її форма та порядок подачі.
59. Пунктом 9 Порядку №221 встановлено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
60. У додатку 2 до Порядку встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Текст письмової заяви встановлено такий: "На підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.
61. З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.
62. Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.
63. Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.
64. Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності".
65. Відповідно до пункту 10 Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
66. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
67. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
68. Відповідно до пункту 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
69. За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;