ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 березня 2024 року
м. Київ
справа № 752/10910/19
провадження № 51-3577 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
виправданого ОСОБА_6,
захисника ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12018110000000727 від 11 грудня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 .
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,
за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 05 вересня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 09 березня 2023 року.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 05 вересня 2022 року ОСОБА_6 було визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано у зв`язку з не доведенням вчинення кримінального правопорушення, у якому обвинувачувалась особа.
Згідно з вироком ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, за таких обставин.
ОСОБА_6, обіймаючи, відповідно до наказу Голови Державної служби України з безпеки на транспорті (далі - Укртрансбезпека) від 15 січня 2016 року № 130-к, посаду начальника відділу адміністративних послуг Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки, тобто будучи службовою особою, яка відповідно до п. 2 примітки до ст. 364 КК України займає відповідальне становище, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, зловживаючи службовим становищем, у порушення ст. 68 Конституції України, ст. 3, 22, 23 Закону України "Про запобігання корупції", п.п. 3.2-3.6 розділу 3 "Порядку оформлення і видачі дозволів на поїздку по територіях іноземних держав при виконані перевезень пасажирів та вантажів автомобільним транспортом у міжнародному сполучені, їх обміну та обліку", затверджених наказом Міністерства транспорту України від 20 серпня 2004 року № 757, п. 2 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про державну службу", п.п. 59 п. 4 Положення "Про державну службу України з безпеки на транспорті та Положення про відділ надання адміністративних послуг Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки", затвердженого наказом № 219 від 20 листопада 2017 року вимагав та отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 400 доларів США за надання дозволу на міжнародні перевезення вантажів відповідним вантажним автомобілем
Так 20 листопада 2017 року приблизно о 12:00 під час телефонної розмови ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9 про те, що він може посприяти в отриманні дозволів на міжнародні транспортні перевезення вантажів вантажними автомобілями марки Мерседес н.з. НОМЕР_1, НОМЕР_2, за що ОСОБА_9 повинна перерахувати 400 доларів США на картку, номер якої зазначить їй у смс-повідомленні.
Того ж дня о 12:22 ОСОБА_9 у телефонній розмові з ОСОБА_6 узгодила курс долара США до гривні, для подальшого розрахунку, зазначивши його у розмірі 26,60 грн.
В подальшому о 13:22 ОСОБА_9, знаходячись у с. Авангард Одеської області, використовуючи термінал самообслуговування, перерахувала грошові кошти в розмірі 10 629 грн в якості неправомірної вигоди на банківську картку НОМЕР_3, яка належала дружині ОСОБА_6 - ОСОБА_10 .
Відповідно до інформації, наданої Державною службою Укртрансбезпеки до єдиної інформаційної системи Укртрансбезпеки користувачем із логіном та паролем, який закріплено за старшим державним інспектором відділу надання адміністративних послуг Київського міжрегіонального управління ОСОБА_11, який перебував у підпорядкуванні ОСОБА_6, вносилися відомості, пов`язані із видачею багатостороннього дозволу на міжнародні транспортні перевезення та транспортний засіб марки Мерседес н.з. НОМЕР_1, який належить ТОВ "Автотрансгруп" (ЄДРПОУ 33506286).
Після чого, ОСОБА_6 за допомогою поштового зв`язку "Нова пошта" надіслав багатосторонній дозвіл на міжнародні транспортні перевезення на транспортний засіб Мерседес н.з. НОМЕР_1 на відділення №15 м. Одеса, вказавши отримувачем ОСОБА_9 .
Ухвалою Київського апеляційного суду від 09 березня 2023 року апеляційну скаргу прокурора було залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення судів попередньої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх вимог прокурор вказує, що:
- місцевий суд, в порушення вимог ст. 86 КПК України, безпідставно визнав частину письмових доказів недопустимими та, як наслідок, в порушення вимог ст. 94 КПК України, не врахував ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для постановлення відповідного процесуального рішення;
- суди попередніх інстанцій не врахували того, що відповідно до постанови прокурора про виділення матеріалів кримінального провадження, було здійснено виділення протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) та оптичний носій інформації, з матеріалів кримінального провадження № 12017110000000031 від 19 січня 2017 року, яке за фабулою охоплювало неправомірну діяльність ОСОБА_6, а тому в даному випадку, при виділенні матеріалів у окреме провадження, положення ст. 257 КПК України не повинні були застосовуватися;
- стороною захисту, під час досудового розслідування та судового розгляду, не було заявлено жодних клопотання про надання процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД;
- процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД, з огляду на положення ст. 84 КПК України, не є самостійними доказами у кримінальному провадженні, а також, в розумінні положень ч. 2 ст. 99 КПК України, не є документами, а тому вони мають досліджуватися судом лише з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в ході НСРД, і не можуть бути оцінені як самостійний доказ;
- суд апеляційної інстанції у своєму рішенні не надав належної оцінки апеляційним вимогам сторони обвинувачення, які були зазначені в апеляційній скарзі, зокрема, не мотивував підстав відмови у задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до документів, які перебувають у володінні ТОВ "Нова Пошта" та призначення судової експертизи відео-, звукозапису;
- висновки суду апеляційної інстанції про те, що стороною обвинувачення не було надано доказів на підтвердження вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, на думку прокурора, є такими, що спростовуються обставинами провадження (безпосередньою участю ОСОБА_6 у переговорах з ОСОБА_9 та хронологією подій, які мали місце), а також суперечать положенням статей 404, 405, 407 КПК України, оскільки стороною обвинувачення було наведено відповідні доводи в цій частині, які, в свою чергу, в порушення вимог ст. 419 КПК України, були залишені судом апеляційної інстанції поза увагою.
На зазначену касаційну скаргу захисник ОСОБА_7, який діє в інтересах виправданого ОСОБА_6, подав заперечення, в яких, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість доводів сторони обвинувачення, просив оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала подану касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Виправданий ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора.
Крім того, захисник ОСОБА_7, з посиланням на заперечення захисника ОСОБА_7, зазначала, що у судовому засіданні суду першої інстанції від 01 жовтня 2021 року стороною захисту ставилось питання щодо недопустимості результатів проведення НСРД від 20 листопада 2017 року з підстав того, що в матеріалах справи відсутні ухвали слідчого судді від 27 жовтня 2017 року про дозвіл на втручання у приватне спілкування, на що прокурор зазначив, що такі ухвали існують та будуть надані суду, однак в подальшому такі ухвали слідчого судді стороною обвинувачення суду першої інстанції надані не були.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
За змістом ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено ч. 1 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.
У своїй касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, вказує, що суди попередніх інстанцій дійшли необґрунтованих висновків про недопустимість частини письмових доказів та, як наслідок, в порушення вимог ст. 94 КПК України, при дослідженні матеріалів кримінального провадження, не врахували докази сторони обвинувачення з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіривши зазначені доводи прокурора, а також рішення судів попередніх інстанцій Верховний Суд дійшов наступних висновків.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, ухвалюючи стосовно ОСОБА_6 виправдувальний вироку, безпосередньо допитав:
- обвинуваченого ОСОБА_6, який свою вину у пред`явленому обвинуваченні повністю заперечував та пояснював, що станом на 20 листопада 2017 року дійсно обіймав посаду начальника відділу адміністративних послуг Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки та мав відповідні обов`язки, зокрема. і щодо видачі дозволів на міжнародні перевезення. Проте він не отримував документи, не вносив відомостей до системи й не видавав багатосторонній дозвіл 20 листопада 2017 року на автомобіль НОМЕР_1, а також не відправляв його по Новій пошті особі на ім`я ОСОБА_12 . З матеріалів кримінального провадження йому стало відомо, що дозвіл на такий автомобіль видавав інспектор ОСОБА_11, який у 2017 році був його підлеглим. Заперечує знайомство із ОСОБА_9 . Номер його мобільного телефону був у відкритому доступі на сайті відділу Укртрансбезпеки, то йому телефонували різні особи, зокрема він надавав їм консультації щодо отримання дозволів. Телефонних розмов у той час мав багато, та не пам`ятає розмови із ОСОБА_9 . Не отримував від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 10629грн;
- свідка ОСОБА_11, який зазначав, що у 2017 ОСОБА_6 був його керівником. До його посадових обов`язків на той час входило оформлення дозволів на здійснення автомобільного перевезення пасажирів та вантажів, що виїжджають за межі території України. Щодо видачі ним дозволу на автомобіль 20 листопада 2017 року, зазначив, що не може пригадати обставин видачі даного дозволу, оскільки в один день оформлює приблизно 100 дозволів. Ніякого дозволу під час досудового розслідування йому не пред`являлося на предмет наявності на ньому його печатки. Зазначив, що якщо на дозволі буде наявним відтиск з номером "0019", то це свідчить про те, що саме він здійснював роботу з документами, оформлював та видавав дозвіл. Вказував, що ОСОБА_6 20 листопада 2017 року до нього з проханням чи вимогою оформити дозвіл на автомобіль не звертався. Також зазначає, що таке прохання не мало підґрунтя, оскільки ОСОБА_6 мав можливість самостійно входити до інформаційної системи Укртрансбезпеки за допомогою власних логіну та паролю;
- свідка ОСОБА_9, яка була допитана 17 серпня 2022 року у режимі відеоконференції з Малиновського районного суду м. Одеса, та надавала показання в яких зазначила, що ОСОБА_6 їй не відомий, вона його особисто не зустрічала та не знає. У 2017 не отримувала від нього ніяких посилок та не перераховувала грошові кошти через термінал. Вона не займалася ніякими перевезеннями, не зверталася до поліції та не писала заяви на ОСОБА_6 . Пам`ятає як декілька років тому, до неї за місцем постійного проживання у м. Одеса приїхали якісь люди та почали лякати. Вона їм щось розповіла та підписала документи, які вони їй надали, оскільки хвилювалася та була залякана. Це було один раз, після цього вона ніяких документів не підписувала та з заявами, зокрема і до суду, не зверталася.
Крім того, судом першої інстанції, з-поміж іншого, було досліджено:
- витяг з ЄРДР № 12018110000000727 від 11 грудня 2018 року з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України;
- заяву ОСОБА_13 від 14 серпня 2018 року про вимагання неправомірної вимоги начальником відділу надання адміністративних послуг Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки ОСОБА_6 ;
- заяву ОСОБА_14 від 14 серпня 2018 року, згідно якої остання повідомляла, що начальник відділу надання адміністративних послуг Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки ОСОБА_6 на її прохання оформити ліцензії та дозволи її знайомому ОСОБА_13, зазначив, що за ліценцію слід сплатити 1000 доларів США, за дозвіл - 100 доларів США;
- постанову прокурора ОСОБА_15 від 11 грудня 2018 року про виділення з кримінального провадження № 12017110000000031 від 19 січня 2017 року матеріалів, що стосуються іншого кримінального провадження, згідно якої до іншого кримінального провадження були виділені матеріли, зокрема, і заява ОСОБА_9 від 02 серпня 2018 року, її допит в якості свідка тощо;
- заяву ОСОБА_9 від 02 серпня 2018 року, відповідно до якої остання повідомляла, 20 листопада 2017 року зателефонувала ОСОБА_6 з метою отримання дозволу на міжнародні вантажні перевезення, та останній повідомив їй, що вартість такого дозволу буде складати 100 доларів США. Вона погодилася, після чого він надіслав їй номер карти Приватбанку, на яку вона перерахувала 2600грн. Після чого ОСОБА_6 відправив на її ім`я дозвіл на відділення Нової пошти №15 в м. Одеса;
- протокол про тимчасовий доступ до речей і документів, які містили охоронювану законом таємницю, якими володіло Укртрансбезпеки від 13 серпня 2019 року;
- лист Голови Укртрансбезпеки від 29 грудня 2018 року з додатком, згідно яких багатосторонній дозвіл на автомобіль НОМЕР_1 20 листопада 2017 року видавав ОСОБА_11 ;
- протокол огляду предмету від 08 квітня 2019 року, згідно якого було оглянуто технічний запис із допитом свідка ОСОБА_9, що проводився слідчим суддею Шевченківського районного суду м. Києві в силу положень ст. 225 КПК України. Зі змісту протоколу судом було встановлено, що свідок ОСОБА_9 повідомила, що ОСОБА_6 не знає. Не пам`ятає звідки дізналася про номер телефону. Після того, як прокурор зачитав переписку за результатами матеріалів НСДР, свідок зазначила, що зателефонувала за номером телефону та мала розмову із " ОСОБА_16" з приводу "руминьского" дозволу на автомобіль НОМЕР_1, яким керував її чоловік. Документи для оформлення дозволу вона не переправляла, тільки перерахувала 2600 грн. на номер карти, якій їй скинули у смс-повідомленні, а вона у відповідь повідомила номер відділення Нової пошти. Дозвіл прислали на Нову пошту. Також зазначила, що до неї за місцем проживання приїздили невідомі особи та надали прослухати телефону розмову. Вона сказала, що не знає, того, з ким розмовляла. Невідомі особи повідомили їй, хто він такий, яку займає посаду. Вона не підтверджує все, що написано у заяві від 02.08.2018. Вона знала його як ОСОБА_16 і все.;
- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 09 серпня 2018 року, згідно якого було отримано витяг транзакцій за період з 11 жовтня 2017 року по 26 березня 2018 року, який відбувався по рахунку НОМЕР_3, який оформлений на ОСОБА_10, відповідно до якого 20 листопада 2017 року на вказаний рахунок з терміналу самообслуговування, який розташований по вул. Ангарська, 22 платником за телефоном ( НОМЕР_9) було переведено 10629 грн;
- ухвали слідчих суддів Київського апеляційного суду від 28 березня 2019 року про надання дозволу на використання у кримінальному провадженні №1201811000000727 від 11 грудня 2018 року розсекречених результатів негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №12017110000000031 від 19 січня 2017 року, у зв`язку з тим, що в результаті проведення НСРД у останньому провадженні виявлені ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, яке розслідується у кримінальному провадженні №12018110000000727 відносно ОСОБА_6 ;
- проміжні протоколи НСРД від 11 червня 2018 року та 13 липня 2018 року де зафіксовані результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, згідно яких ОСОБА_9 зверталася до ОСОБА_6 з проханням оформити щось на автомобілі, які будуть рухатися до Азербайджану. Їх вартість ОСОБА_6 визначає по "100" за кожну та визначає можливі строки виготовлення та їх передачі. 07 травня 2018 року відбувалася розмова ОСОБА_6 з абонентом по імені ОСОБА_25 також з приводу оформлення ліценції і її вартості на тимчасові на перевозки мікроавтобусом. З тексту розмов, які відбували 11-12 травня 2018 року між ОСОБА_17 та абонентом по імені ОСОБА_18, вбачається, що останній звертається до ОСОБА_6 з питанням оформлення документів на автомобілі, та їх вартості, на що ОСОБА_6 називає строки та вартість, не називаючи при цьому грошові одиниці, а використовуючи лише числа;
- протокол НСРД від 10 січня 2018 року де зафіксовані результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, згідно яких 20 листопада 2017 року відбулася розмова між ОСОБА_9 та ОСОБА_6, під час якої свідок зверталась до ОСОБА_6 з проханням оформити щось на автомобіль НОМЕР_11. Останній визначив вартість такого оформлення у "4 бумажки". ОСОБА_9 погодилася та повідомила про необхідність поміняти долари. У той саме день ОСОБА_9 надсилала ОСОБА_6 смс-повідомлення: "Мерседес НОМЕР_1 НОМЕР_2 ОСОБА_19 НОМЕР_5" та смс-повідомлення: "НОМЕР_8 НОМЕР_6". У свою чергу ОСОБА_6 направляє ОСОБА_9 смс-повідомлення: " НОМЕР_3 ОСОБА_20". В подальшому ОСОБА_9 повідомляє ОСОБА_6 що може поміняти по 26,60. Він погоджується. Далі ОСОБА_9 повідомляє ОСОБА_6 про те, що гроші перерахувала та питає, чи є у нього адреса, куди їй відправити дозволи. Після цього ОСОБА_9 надсилає ОСОБА_6 смс повідомлення: "АДРЕСА_2 ОСОБА_21 НОМЕР_10";
- наказ Голови Державної служби України з безпеки на транспорті від 16 грудня 2015 року за № 222-к, відповідно до якого ОСОБА_6 призначений на посаду заступника начальника відділу надання адміністративних послуг Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки;
- наказ Голови служби за №130-к від 15 січня 2016 року ОСОБА_6 був переведений на посаду начальника відділу надання адміністративних послуг Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки;
- наказ Голови Укртрансбезпеки від 06 листопада 2018 року за № 2463-к згідно якого ОСОБА_6 був переведений на посаду завідувача сектору надання адміністративних послуг в м. Києві Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки;
- положення про Київське міжрегіональне управління Укртрансбезпеки, затверджене наказом № 219 від 06 березня 2017 року;
- постанову заступника начальника Управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської області ОСОБА_26 від 26 квітня 2019 року, згідно якої кримінальне провадження № 12018110000000727 від 11 грудня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України за фактом зловживання службовим становищем начальником відділу надання адміністративних послуг Київського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки ОСОБА_6 щодо використання фіктивних договорів про надання послуг по забезпеченню медичним контролем та інструктажем водіїв автомобілів, а також стоянок щоденного контролю технічного стану, технічного обслуговування та ремонту автомобілів, укладених із ТОВ "Світлотех-Авто" закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України;
- витяг з ЄДРПОУ відповідно до якого до реєстру внесені відомості ТОВ "Автотрансгруп", основною діяльністю якого визначено вантажний автомобільний транспорт, надання послуг перевезення;
- витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, відповідно до якого до реєстру внесені відомості про ОСОБА_10, основним видом діяльності якої є надання послуг перукарням та салонам краси;