ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28лютого 2024 року
м. Київ
справа № 415/2182/20
провадження № 13-15кс22
Велика Палата Верховного Суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1,
судді-доповідача ОСОБА_2,
суддів ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_19,
захисників ОСОБА_20 і ОСОБА_21
(у режимі відеоконференції),
прокурора ОСОБА_22,
розглянулау відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_20 і ОСОБА_21 в інтересах засуджених ОСОБА_23 та ОСОБА_24 відповідно на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 18 травня 2020 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 05 жовтня 2020 року щодо
ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1,
засудженого за ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 260, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 438 Кримінального кодексу України (далі - КК), та
ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця та жителя АДРЕСА_2,
засудженого за ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 260, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 438 КК.
УСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень та фактичні обставини справи
1. За вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 18 травня 2020 року, залишеним без змін 5 жовтня 2020 року Луганським апеляційним судом, ОСОБА_23 та ОСОБА_24 (кожного) було засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною другою статті 437 КК - на строк 10 років; за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною першою статті 438 КК - на строк 9 років 6 місяців; за частиною третьою статті 146 КК - на строк 8 років; за частиною другою статті 260 КК -на строк 6 років без конфіскації майна; за частиною першою статті 263 КК - на строк 5 років, а на підставі статті 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим їм визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
2. Цим самим вироком засуджено ОСОБА_25 та ОСОБА_26 (кожного) до покарання у виді позбавлення волі: за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною другою статті 437 КК -на строк 10 років; за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною першою статті 438 КК - на строк 9 років 6 місяців; за частиною третьою статті 146 КК - на строк 8 років; за частиною другою статті 260 КК - на строк 6 років без конфіскації майна; за частиною першою статті 263 КК - на строк 5 років, а на підставі статті 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим їм визначено покарання ( ОСОБА_26 - остаточне) у виді позбавлення волі на строк 10 років. На підставі статті 71 КК частково приєднано до покарання, призначеного ОСОБА_25 за цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 10 жовтня 2013 року і визначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців.
3. Судові рішення щодо ОСОБА_25 та ОСОБА_26 у касаційному порядку не оскаржено.
4. За вироком ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25 і ОСОБА_26 засуджені за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.
5. 20 лютого 2014 року російська федерація розпочала збройну агресію проти України. Окремі райони Донецької та Луганської областей були тимчасово окуповані і перейшли під фактичний загальний контроль держави-агресора. У травні 2014 року ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25 та ОСОБА_26 вступили до підрозділу, створеного під керівництвом не встановлених досудовим розслідуванням осіб із числа збройних сил російської федерації незаконного збройного формування - так званої Козацької національної гвардії Всевеликого війська Донського ім. М. І. Платова (далі - "Козацька національна гвардія"). Основними цілями цього підрозділу було: знищення живої сили та бойової техніки Збройних Сил України, Національної гвардії та підрозділів територіальної оборони на блокпостах і в місцях їх дислокації на території Луганської області; здійснення обстрілів населених пунктів, житлових будинків, вчинення інших тяжких та особливо тяжких злочинів.
6. Усвідомлюючи зазначені цілі незаконного збройного формування, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25 і ОСОБА_26 разом з іншими не встановленими досудовим розслідуванням особами у травні 2014 року пройшли на базі підрозділу "Козацької національної гвардії" підготовку до збройної агресії проти України у формі необхідних тренувань щодо ведення бойових дій.
7. Зазначеними діями засуджені взяли участь у змові, спрямованій на планування і підготовку агресивної війни.
8. У період з кінця травня по 24 липня 2014 року на території міста Лисичанська ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25 та ОСОБА_26 у складі незаконного збройного формування за попередньою змовою з не встановленими слідством особами брали участь у веденні агресивних воєнних дій. Використовуючи міномети, гранатомети й інше військове озброєння, засуджені обстрілювали позиції, знищували живу силу та бойову техніку Збройних Сил України, Національної гвардії України, підрозділів територіальної оборони, правоохоронних органів нашої держави; несли службу на блокпості.
9. Наприкінці травня 2014 року ОСОБА_25 з метою вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів - незаконного позбавлення волі і викрадення людей створив організовану злочинну групу, до складу якої увійшли також інші члени незаконного збройного формування - ОСОБА_23, ОСОБА_24 та ОСОБА_26 .
10. У складі організованої злочинної групи ОСОБА_25, ОСОБА_24, ОСОБА_23 і ОСОБА_26 упродовж травня - липня 2014 року в місті Лисичанську з корисливих мотивів викрали і незаконно позбавили волі ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31 і ОСОБА_32 способом, який був небезпечним для їх життя і здоров`я та спричиняв фізичні страждання.
11. Усіх потерпілих вивозили до Лисичанського міського відділу СБУ і силоміць утримували їх там у підвальному приміщенні, незаконно позбавляючи волі впродовж тривалого часу.
12. Під час незаконного позбавлення потерпілих волі ОСОБА_25, ОСОБА_23, ОСОБА_24 та ОСОБА_26 неодноразово вивозили їх до блокпоста і з погрозами застосування зброї примушували там будувати й облаштовувати захисні споруди, а також виконувати інші фізичні роботи, спрямовані на стратегічне й тактичне забезпечення ведення окупаційною армією бойових дій проти Збройних Сил України.
13. 07 червня 2014 року ОСОБА_23, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_25, ОСОБА_24 та ОСОБА_26, після відмови ОСОБА_29 підкорятися незаконним вимогам вистрілив у нього з пістолета і заподіяв легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Цим самим засуджені порушили закони і звичаї війни, передбачені статтями 31, 32, 51, 147 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року (далі - Женевська конвенція (ІV)) і статтею 75 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I), від 8 червня 1977 року (далі - Протокол І) щодо заборони примусу цивільного населення окупованих територій до виконання робіт, які передбачають участь у військових операціях, а також посягання на здоров`я, насильства над фізичним і психічним станом цих осіб, застосування відносно них будь-яких заходів, що можуть завдати фізичних страждань, у тому числі брутального поводження.
14. У складі не передбаченого законом збройного формування ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25 та ОСОБА_26 за не встановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно придбавали, носили і зберігали при собі вогнепальну зброю невстановленого зразка, схожу на автомати конструкції Калашникова АК-74 або його модифікації АКС-74 чи АКС-74У, і боєприпаси до неї - патрони зразка 1974 року калібру 5,45 мм. Зазначену зброю засуджені використовували під час ведення агресивної війни, викрадення й незаконного позбавлення волі людей, забезпечення їх охорони і примусу до виконання робіт.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
15. У касаційній скарзі захисник ОСОБА_21, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок та ухвалу і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_24 складу усіх інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
16. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що в період вчинення засудженим дій, за які його притягнуто до кримінальної відповідальності, місто Лисичанськ перебувало поза контролем органів державної влади України. ОСОБА_24, як і інші мешканці міста, був уведений в оману інформаційною кампанією, розгорнутою за сприяння російської федерації, й не усвідомлював справжньої суті військово-політичних подій, зокрема того, що створення на території Луганської області квазіреспубліки за силової підтримки незаконних збройних формувань було частиною плану зовнішньої військової агресії проти України, спрямованої на руйнування її державного суверенітету.
17. На думку автора скарги, не можна вважати доведеним поза розумним сумнівом факт скоєння ОСОБА_24 дій, поставлених йому за провину, добровільно, без ознак стороннього впливу, в тому числі примусу.
18. Вважаючи неправильною кваліфікацію дій свого підзахисного за статтями 437, 438 КК, захисник посилається на те, що станом на 2014 рік агресивні воєнні дії російської федерації проти нашої держави офіційно не констатувалися рішенням Ради Безпеки ООН, воєнний стан в Україні не оголошувався, а визначення агресії, наведене у статті 1 Резолюції Генеральної Асамблеї ООН 3314 (ХХIХ) від 14 грудня 1974 року (далі - Резолюція), стосується відповідальності держав, а не персоналій.
19. Окрім цього, на переконання захисника, незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї та боєприпасів охоплюється об`єктивною стороною злочину, передбаченого статтею 260 КК, а відтак додаткової кваліфікації за частиною першою статті 263 цього Кодексу не потребує.
20. Стверджується у скарзі і про те, що застосування відносно ОСОБА_24 процедури спеціального судового провадження призвело до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі- Конвенція) в аспекті реалізації права обвинуваченого на безпосередню участь у судовому процесі. Захисник зазначає, що правоохоронні органи не продемонстрували належного повідомлення ОСОБА_24 про висунуті йому звинувачення та розгляд справи судом і не довели фактів ухилення засудженого від кримінальної відповідальності або недвозначної відмови прибути в судове засідання.
21. Захисник ОСОБА_20, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок та ухвалу щодо ОСОБА_23 і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
22. Мотивуючи свої вимоги, захисник оспорює кваліфікацію дій ОСОБА_23 за статтями 437, 438 КК з огляду на те, що на час скоєння засудженим інкримінованих йому дій в Україні не запроваджувався воєнний стан і офіційно в державі оголошувався не стан війни, а проведення на території Донецької та Луганської областей антитерористичної операції.
23. Не погоджується автор скарги і з правовою оцінкою дій свого підзахисного за частиною першою статті 263 КК з підстав, аналогічних викладеним у касаційній скарзі ОСОБА_21 .
24. Окрім цього, захисник ставить під сумнів належність як доказів даних з документів, використаних судом у вироку, а саме: роздруківок з мережі "Інтернет".
25. На касаційні скарги захисників прокурор у кримінальному провадженні подав заперечення, в яких наводить доводи щодо законності й обґрунтованості судових рішень, просить залишити їх без зміни, а касаційні скарги - без задоволення.
26. У судовому засіданні захисники ОСОБА_21 та ОСОБА_20 підтримали свої касаційні скарги з наведених у них підстав, а прокурор просив у задоволенні скарг відмовити.
Підстава передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду
27. Ухвалою колегії суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03 лютого 2022 року матеріали кримінального провадження передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) з підстави, передбаченої частиною п`ятою статті 4341 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки матеріали провадження містять виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
28. Виключною правовою проблемою колегія суддів вважає таке питання: "Чи підлягають кримінальній відповідальності за статтею 437 КК особи, які не здійснюють військового та політичного керівництва державою-агресором, не наділені службовою компетенцією чи іншими можливостями впливати на прийняття рішень щодо планування, підготовки, розв`язування чи ведення агресивної війни, агресивних воєнних дій та/або контролювати їх виконання, однак задіяні як співвиконавці у заходах, що за змістом є участю у веденні такої війни чи воєнних дій?"
Позиція Великої Палати
29. Виходячи зі змісту частини п`ятої статті 4341 КПК Велика Палата в разі передачі кримінального провадження на її розгляд вирішує питання, що становлять виключну правову проблему і стали підставою для такої передачі, та розглядає справу як суд касаційної інстанції в межах усіх заявлених касаційних вимог і доводів на їх обґрунтування.
Щодо виключної правової проблеми
30. Суди попередніх інстанцій кваліфікували дії засуджених за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною другою статті 437 КК як участь у змові, що спрямована на планування, підготовку агресивної війни, а також ведення агресивних воєнних дій, вчинених за попередньою змовою групою осіб.
31. Частиною першою статті 437 КК встановлено кримінальну відповідальність за планування, підготовку, розв`язування агресивної війни чи воєнного конфлікту, а також участь у змові на вчинення таких дій.
32. Поняття агресії визначено у статті 1 Резолюції як застосування збройної сили державою проти суверенітету, територіальної недоторканності або політичної незалежності іншої держави чи будь-яким іншим чином, несумісним зі Статутом ООН.
33. Перелік дій, які незалежно від оголошення війни можуть бути кваліфіковані як акт агресії, сформульовано у статті 3 Резолюції. Але цей перелік не є вичерпним. Рада Безпеки ООН може визначити, що й інші дії є агресією згідно положенням Статуту ООН (стаття 4 Резолюції).
34. Агресивна війна є злочином проти міжнародного миру і тягне за собою міжнародну відповідальність (пункт 2 статті 5 Резолюції).
35. У зазначених статтях Резолюції йдеться про відповідальність держав. Натомість закон України про кримінальну відповідальність регламентує відповідальність осіб.
36. Тлумачення змісту діянь, зазначених у статті 437 КК, на національному рівні має певний рівень автономії від їхнього тлумачення в міжнародному праві. Володіючи свободою розсуду щодо визначення злочинності та караності діянь, держава вправі визначати і коло суб`єктів, відповідальних за їх вчинення. Як зазначив Європейський Суд з прав людини (далі- ЄСПЛ), коли внутрішні суди тлумачать внутрішньоправові положення, похідні від міжнародного публічного права, то вони мають вирішити, яке саме тлумачення їм застосовувати у внутрішньому праві, за умови, що таке тлумачення має узгоджуватись із суттю правопорушення (рішення у справі "Йоргич проти Німеччини" від 12 жовтня 2007 року,заява № 74613/01, §§ 103-116).
37. Законодавець не визначив, хто є суб`єктом кримінального правопорушення за статтею 437 КК. Питання про це необхідно вирішувати з урахуванням змісту і характеру дій, які становлять об`єктивну сторону правопорушення, та можливостей конкретної особи внаслідок їх вчинення впливати на об`єкт посягання, яким є мир як складова міжнародного правопорядку.
38. Планування агресивної війни чи воєнного конфлікту означає попереднє встановлення характеру, послідовності, строків виконання й інших істотних умов для досягнення цілей такої війни чи воєнного конфлікту. Планування може включати розробку ідеї та політичної концепції війни (конфлікту); розрахунок ресурсів; окреслення загальної стратегії і тактики; складання планів мобілізації та конкретних воєнних операцій;визначення у фінансовій і промисловій сферах завдань, необхідних для забезпечення акту агресії відповідною матеріально-технічною базою, і способів їх виконання; підтримання економіки в умовах ведення агресивної війни чи воєнного конфлікту тощо.
39. Підготовка агресивної війни чи воєнного конфлікту передбачає попереднє готування засобів ведення війни (воєнного конфлікту), створення для цього сприятливих умов і усунення перешкод. Ця форма злочинної поведінки може включати, зокрема: зосередження збройних сил, воєнізованих і/або збройних формувань на певних напрямках; проведення військово-розвідувальних заходів; дискредитацію з використанням пропаганди політичної влади держави - жертви майбутньої агресії, розпалювання ненависті до її народу; переконання громадян в існуванні загрози з боку цієї держави, її політичної влади; переформатування економіки та промисловості з метою обслуговування військових цілей; дипломатичні заходи, спрямовані на запобігання підтримці та припинення підтримки держави-опонента іншими державами, тощо.
40. Розв`язування агресивної війни чи воєнного конфлікту становить дії, безпосередньо спрямовані на реалізацію плану щодо початку агресивної війни (воєнного конфлікту). Вони можуть полягати, зокрема, у створенні, в тому числі інсценуванні, конфліктної ситуації, приводу для застосування збройної сили; провокації супротивника на початок дій з використанням зброї; відданні наказу про початок агресивної війни (конфлікту) тощо.
41. Участь у змові, що спрямована на планування, підготовку, розв`язування агресивної війни чи воєнного конфлікту, характеризується домовленістю між суб`єктами злочину про спільне вчинення дій, наслідком яких надалі має стати планування, підготовка, розв`язування агресивної війни чи воєнного конфлікту. Кожен із учасників змови повинен з огляду на своє становище мати можливості реалізувати досягнуті домовленості, тобто вчинити дії відповідно до відведеної йому ролі.
42. Частина друга статті 437 КК встановлює відповідальність за ведення агресивної війни або ведення агресивних воєнних дій.
43. Веденням агресивної війни є дії особи чи групи осіб, які відіграють вирішальну роль у формуванні або реалізації певного напрямку державної політикищодо вчинення агресії стосовно іншої держави.
44. Ведення агресивних воєнних дій передбачає керівництво застосуванням збройних або воєнізованих формувань, сил і засобів для проведення воєнних операцій на певних напрямках під час вчинення акту агресії. Це передбачає, зокрема, організацію та управління реалізацією конкретних операцій, битв, ударів, боїв з боку збройних або воєнізованих формувань, зусиллями яких вчиняється акт агресії.
45. Діяння, визначені у статті 437 КК, здатні вчиняти особи, які в силу службових повноважень або фактичного суспільного становища спроможні здійснювати ефективний контроль за політичними чи воєнними діями або керувати ними та/або істотно впливати на політичні, військові, економічні, фінансові, інформаційні та інші процеси у власній державі чи за її межами, та/або керувати конкретними напрямами політичних або воєнних дій.
46. Планування, підготовка, розв`язування агресивної війни чи воєнного конфлікту, участь у змові, що спрямована на вчинення таких дій, та ведення агресивної війни чи агресивних воєнних дій вимагає наявності у суб`єктів або відповідних повноважень, ресурсів у сферах міжнародних відносин, внутрішньої політики, оборони, промисловості, економіки, фінансів, або такого суспільного становища, яке дозволяє їм впливати на прийняття відповідних рішень уповноваженими особами. Вони можуть, зокрема, але не виключно: окреслювати загальний курс розвитку держави, реалізовувати його; представляти державу у міжнародних відносинах; впливати на її нормотворчу діяльність; формувати державну політику; формувати національну ідеологію та забезпечувати її впровадження у життя через масовий вплив на суспільну думку; затверджувати склад і керувати збройними силами, підпорядкованими державі, а також незаконними воєнізованими чи збройними формуваннями; визначати стратегічні завдання для економіки та промисловості (в тому числі спрямовані на обслуговування ними військових цілей); забезпечувати фінансування воєнних заходів; керувати матеріально-технічним забезпеченням впровадження цих заходів.
47. До осіб із відповідними можливостями можуть належати, наприклад: глави держав та урядів; члени парламенту; лідери політичних партій; дипломати; керівники спецслужб; командири збройних сил, підпорядкованих державі, а також незаконних воєнізованих чи збройних формувань; інші особи, які фактично діють як військові командири; керівники органів виконавчої влади, які здійснюють функції з вироблення та реалізації державної політики і нормативно-правового регулювання у сфері діяльності збройних формувань і обігу зброї; керівники, правовий статус яких не охоплюється поняттям військового командира і які здійснюють владу або контроль щодо осіб, які беруть участь в агресивній війні чи агресивних воєнних діях; інші особи, які хоча й не займають формальних посад, проте здатні реально впливати на військово-політичні процеси, пов`язані з плануванням, підготовкою, розв`язуванням агресивної війни чи воєнного конфлікту та веденням агресивної війни або агресивних воєнних дій.
Щодо касаційних вимог і доводів
Щодо кваліфікації дій засуджених за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28, частиною другою статті 437 КК
48. Суди попередніх інстанцій установили, що ОСОБА_24 та ОСОБА_23 не обіймали у державі-агресорі жодних посад, не здійснювали контролю за політичними і військовими діями, не керували ними, не впливали на політичні, військові, економічні, фінансові, інформаційні та інші процеси у державі чи за її межами, не виконували обов`язків командирів відповідного збройного формування, не займали суспільного становища, яке б дозволяло їм керувати агресивними воєнними діями. З огляду на це відсутні підстави для кваліфікації дій засуджених як співвиконавців за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною другою статті 437 КК.
49. Як установлено у справі, ОСОБА_24, ОСОБА_23, вступивши до лав незаконного збройного формування, виконували вказівки не встановлених слідством осіб із числа збройних сил російської федерації і брали участь у бойових діях, що не є участю у змові на підготовку, планування агресивної війни, а також веденням агресивних воєнних дій у розумінні частин першої та другої статті 437 КК.
50. Таким чином, дії засуджених не містять складу злочину, передбаченого статтею 437 КК, і, кваліфікувавши їх за цією статтею, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Апеляційний суд на зазначене уваги не звернув і помилку суду першої інстанції не виправив.
51. Відповідно до частини другої статті 433 КПК якщо задоволення касаційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
52. Виходячи з наведеного відповідно до вимог пункту 3 частини 1 статті 436, статті 440 КПК вирок та ухвала у частині засудження ОСОБА_23, ОСОБА_24, а на підставі частини другої статті 433 КПК також ОСОБА_25 та ОСОБА_26 за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28, частиною другою статті 437 КК підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі пункту 2 частини першої статті 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діях засуджених складу кримінального правопорушення.
Щодо доводів сторони захисту про відсутність у діях засуджених складу злочину, передбаченого статтею 438 КК
53. Сторона захисту навела доводи щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_23 та ОСОБА_24 за статтями 437 та 438 КК з огляду на те, що станом на 2014 рік в Україні офіційно не було оголошено воєнного стану, а дії російської федерації проти України офіційно не були визнані агресією за рішенням Ради Безпеки ООН. Оскільки кримінальне провадження за статтею 437 КК підлягає закриттю, то Велика Палата не аналізує аргументів сторони захисту щодо кваліфікації дій засуджених у цій частині. Що ж стосується статті 438 КК, то наведені аргументи не ґрунтуються на нормах міжнародного права і вимогах національного законодавства.
54. Відповідно до статті 39 Статуту ООН Рада Безпеки ООН визначає існування будь-якої загрози миру, будь-якого порушення миру чи акту агресії і робить рекомендації або вирішує, яких заходів належить вжити відповідно до статей 41 і 42 для підтримання чи відновлення міжнародного миру та безпеки.
55. Статті 39, 41, 42 розміщені у главі VII Статуту ООН "Дії відносно загрози миру, порушень миру й актів агресії".
56. Таким чином, положення про визначення Радою Безпеки ООН акту агресії наведено у Статуті ООН у контексті повноважень цього органу з підтримання чи відновлення міжнародного миру та безпеки, а не кримінальної відповідальності фізичних осіб на національному рівні. Чинні для України норми міжнародного права й національного законодавства не містять приписів, які б передбачали офіційну констатацію агресії з боку певної держави обов`язковою умовою кваліфікації дій осіб, що беруть участь у збройному конфлікті, як воєнних злочинів.
57. Для визначення того, чи можуть бути певні діяння кваліфіковані як воєнні злочини, важливим є суспільний контекст, у якому вони вчинені. Такий контекст установлений і охарактеризований у рішенні ЄСПЛ щодо прийнятності звернення "Україна та Нідерланди проти Росії" (Ukraine and the Netherlands v. Russia) від 30 листопада 2022 року (заяви № 8019/16, 43800/14 і 28525/20) (далі - рішення ЄСПЛ від 30 листопада 2022 року). Зокрема, у цьому рішенні ЄСПЛ ідеться про збройне вторгнення в Україну російських спецпризначенців, що розпочалося 12 квітня 2014 року; контроль "Всевеликим військом Донським" південно-західних районів Луганської області, в Антрациті, Перевальську та навколо них; ведення протягом травня 2014 року силами "ДНР" і "ЛНР" тривалих військових дій проти державних прикордонних контрольно-пропускних пунктів з метою отримати контроль над ділянками міжнародного кордону між Росією та Україною; постійний потік російських бойовиків та зброї, включаючи реактивні гранатомети та танки, які хлинули в Україну через її східний кордон, та ін. (пункти 52, 108, 153, 180, 181, 183-186, 188-190, 192-194, 601, підпункт ІІ пункту 137).
58. Установлені в рішенні ЄСПЛ факти є загальновідомими та не потребують доказування у кримінальному провадженні.
59. Крім цього, в ратифікованих Україною міжнародно-правових актах послідовно закріплений підхід, що дозволяє констатацію міжнародного збройного конфлікту за самим фактом застосування сили незалежно від формального оголошення або визнання стану війни тією чи іншою стороною.
60. Зокрема, Женевською конвенцією, (IV) передбачено застосування її в усіх випадках не лише оголошеної війни, а й будь-якого іншого збройного конфлікту, що може виникнути між двома чи більше договірними сторонами, навіть якщо стан війни не визнається однією з них.
61. На національному рівні Україна визнала факти збройної агресії російської федерації, розпочатої 20 лютого 2014 року, і тимчасової окупації своїх територій, у тому числі окремих районів Луганської області, у преамбулі та статті 1 Закону України від 15 квітня 2014 року № 1207-VII "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України", Заяві Верховної Ради України від 21 квітня 2015 року № 337-VIII "Про відсіч збройній агресії російської федерації та подолання її наслідків" (далі - Заява № 337-VIII), преамбулі та статті 1 Закону України від 18 січня 2018 року № 2268-VIII "Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях".
62. Таким чином, наша держава офіційно підтвердила здійснення російською федерацією збройної агресії проти України й тимчасову окупацію своїх територій станом на квітень - липень 2014 року.
63. У контексті наведеного Велика Палата звертає увагу й на те, що стаття 438 КК встановлює відповідальність не за акт агресії, а за порушення під час уже триваючого збройного конфлікту законів і звичаїв війни незалежно від її правомірності або протиправності як такої. Ці закони і звичаї покладають відповідні обов`язки, заборони й обмеження на всіх учасників бойових дій - як на військовослужбовців регулярних армій, так і членів будь-яких інших збройних формувань незалежно від їх юридичного статусу і наявності чи відсутності певного посадового становища. Адже під час війни загроза для життя, здоров`я, безпеки, честі, гідності, свободи, особистої недоторканності мирних жителів, які потребують спеціального юридичного захисту, зумовлена не формальними повноваженнями озброєних осіб, а фактичною владою, яку вони можуть мати над цивільним населенням.
64. Відтак невизнання акту агресії в порядку, встановленому Статутом ООН, не перешкоджає засудженню і покаранню винних за кримінальне правопорушення, передбачене статтею 438 КК.
65. З огляду на зазначене на час вчинення ОСОБА_23 та ОСОБА_24 злочинів, за які їх засуджено, на території міста Лисичанська норми Женевської конвенції (IV) поширювалися як на військовослужбовців збройних сил російської федерації, так і членів незаконних збройних формувань і представників окупаційної адміністрації, які діяли від імені та/або в інтересах окупаційної держави. Недотримання такими особами вимог згаданої Женевської конвенції (ІV) є порушенням законів і звичаїв війни.