ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 березня 2024 року
м. Київ
справа № 201/6586/22
провадження № 51-6333км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
у режимі відеоконференції:
захисників: ОСОБА_6, ОСОБА_7,
засуджених: ОСОБА_8, ОСОБА_9,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах засуджених ОСОБА_9 і ОСОБА_8, відповідно та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції на вирок Дніпровського апеляційного суду від 02 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12022041650000834, за обвинуваченням
ОСОБА_8,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1, та
ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця і жителя АДРЕСА_2,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України(далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29 червня 2023 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК, і призначено кожному окремо покарання: за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 1 ст. 309 КК - у виді обмеження волі на строк 1 рік. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 призначено кожному остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 і ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання, які стосуються: арешту майна, відшкодування процесуальних витрат, а також речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими в незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту й незаконному збуті психотропної речовини, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах (ч. 2 ст. 307 КК), а також у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту (ч. 1 ст. 309 КК).
Так, за невстановлених обставин та дати ОСОБА_9, перебуваючи в м. Перещепиному, Дніпропетровської області, вступив у злочинну змову зі ОСОБА_8 та невстановленою особою, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, розподіливши ролі у вчиненні злочину.
Далі, ОСОБА_9 та ОСОБА_8, керуючись єдиним злочинним умислом, діючи умисно і за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливу мету, у невстановлені дату та час, однак не пізніше 12 липня 2022 року, придбали в невстановленої особи порошкоподібну речовину бежевого кольору, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін, маса якої в речовині становить 1,8464 г, що є великими розмірами. Речовина була заздалегідь розфасована в 30 сліп-пакетах, які було поміщено до 30 пробірок типу Eppendorf з пласкою кришкою із застібкою об`ємом 0,15 мл. та 0,25 мл. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також збут психотропної речовини, обіг якої обмежений, за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 забрали психотропну речовину в умовленому місці (на вул. Пастера, 12 у м. Дніпрі) та перевезли на таксі до Соборного району в тому ж місті. Далі останні пересувалися вул. Космічною в м. Дніпрі, з метою збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено, шляхом її розміщення в загальнодоступних місцях на території урочища Тунельна балка по вул. Космічній у м. Дніпрі, зберігаючи її (психотропну речовину, обіг якої обмежено) при собі, а саме в сумці, яку ніс ОСОБА_8 .
Так, розподіливши ролі таким чином, що ОСОБА_8 розкладав пробірки із психотропною речовиною, а ОСОБА_9 фотографував на свій мобільний телефон марки "Apple iPhone SE" IMEI1: НОМЕР_1, simНОМЕР_2 місце їх розміщення, та робив примітки з геолокацією схованок з метою сповіщення невстановленої особи про місцерозташування психотропної речовини за допомогою месенджера "Telegram", 12 липня 2022 року у невстановлений час, але не пізніше 11:00, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 прибули до урочища Тунельна балка, за адресою: м. Дніпро, вул. Космічна за координатами ш. 48,413741; д. 35,041020, а також ш. 48,413017, д. 35,040814, та, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут психотропної речовини, обіг якої обмежено, діючи за попередньою змовою групою осіб, розмістили пробірки типу Eppendorf з пласкою кришкою із застібкою, всередині якої був сліп-пакет із порошкоподібною речовиною бежевого кольору, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін, маса якої в речовині становить 0,0918 г та 0,0400 г відповідно.
Крім того, 12 липня 2022 року, у невстановлений час, але не пізніше 11:00 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прибули до урочища Тунельна балка, за адресою: м. Дніпро, по вул. Космічна за координатами: ш. 48,413734, д. 35,041128; ш. 48,413685, д. 35,041208; ш. 48,413702, д. 35,041282; ш. 48,413809, д. 35,041396; ш. 48,413782, д. 35,041443; ш. 48,413738, д. 35,041407; ш. 48,413719, д. 35,041438; ш. 48,413732, д. 35,041588; ш. 48,413691, д. 35,041638; ш. 48,413647, д. 35,041724; ш. 48,413666, д. 35,041692; ш. 48,413523, д. 35,041757; ш. 48,413189, д. 35,041409; ш. 48,413192, д. 35,041318; ш. 48,413201, д. 35,041208; ш. 48,413168, д. 35,041196; ш. 48,413060, д. 35,041045; ш. 48,413108, д. 35,041017; ш. 48,413108, д. 35,040961; ш. 48,413093, д. 35,040870; ш. 48,413039, д. 35,040758; ш. 48,413233, д. 35,041428; ш. 48,413473, д. 35,041539; ш. 48,413420, д. 35,041572; ш. 48,413343, д. 35,041420; ш. 48,413246, д. 35,041380; ш. 48,413475, д. 35,041743; ш. 48,413742, д. 35,040975, та, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут психотропної речовини, обіг якої обмежено, діючи за попередньою змовою групою осіб, розмістили пробірки типу Eppendorf з пласкою кришкою із застібкою, всередині яких перебували сліп-пакети з порошкоподібною речовиною бежевого кольору, зі вмістом психотропної речовини, обіг якої обмежено, - метамфетамін, маса якої в речовині становить 0,0809 г, 0,0911 г, 0,0988 г, 0,0558 г, 0,0942 г, 0,0896 г, 0,0585 г, 0,1043 г, 0,0793 г, 0,0559 г, 0,0792 г, 0,0871 г, 0,0397 г, 0,0362 г, 0,0478 г, 0,0517 г, 0,0468 г, 0,0255 г, 0,0504 г, 0,0416 г, 0,0486 г, 0,0446 г, 0,0348 г, 0,0510 г, 0,0465 г, 0,0276 г, 0,0616 г, 0,0855 г, відповідно. Далі ОСОБА_9 сфотографував на свій мобільний телефон марки "Apple iPhone SE", IMEI1: НОМЕР_1, sim НОМЕР_2, місцезнаходження психотропної речовини, обіг якої обмежено, та зробив примітки з геолокацією цих схованок з метою сповіщення невстановленої особи про місце розташування психотропної речовини за допомогою месенджера "Telegram".
Крім того, ОСОБА_9 та ОСОБА_8, кожен окремо, у невстановлений час та в місці, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на придбання і зберігання для власних потреб, без мети збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено, - метамфетамін, через мережу Інтернет, за допомогою месенджера "Telegram" замовили в невстановлених осіб, а саме ОСОБА_9 - один сліп-пакет із порошкоподібною речовиною бежевого кольору масою 0,6077 г, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін, маса якої в речовині становить 0,3921 г, а ОСОБА_8 - два сліп-пакети з порошкоподібною речовиною бежевого кольору масою 0,3104 г і 0,2457 г, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін, маса якої в речовині становить відповідно 0,2176 г, 0,1827 г, яку ОСОБА_9 забрав в умовленому місці в м. Перещепиному, Новомосковського району Дніпропетровської області, а ОСОБА_8 ус. Євецько-Миколаївка Новомосковського району Дніпропетровської області та почали зберігати, кожен окремо, за місцем свого мешкання, а саме: ОСОБА_9 на АДРЕСА_2, а ОСОБА_8 на АДРЕСА_1 , для власних потреб, без мети збуту.
Дніпровський апеляційний суд 02 жовтня 2023 року скасував вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та постановив новий, яким призначив ОСОБА_8 і ОСОБА_9, кожному окремо, покарання: за ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 309 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 призначено кожному остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
Апеляційний суд постановив початок строку відбування покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання. В іншій частині вирок залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить змінити вирок суду апеляційної інстанції в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 1 ст. 309 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік, та відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Аргументуючи свої вимоги, указує про обґрунтованість застосування районним судом звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, оскількиостанній раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно. Крім того, наголошує на встановленні судом обставин, які пом`якшують покарання, а саме щирого каяття, добровільного сприяння розкриттю злочину, та на відсутності обставин, які його обтяжують.
До того ж сторона захисту акцентує на розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), а також на тих фактах, що ОСОБА_8 після закінчення ліцею працює у ФОП ОСОБА_10 та має захворювання "виразка стравоходу". Захист вважає, що ОСОБА_8 може виправитися без ізоляції від суспільства, буде корисним, якщо працюватиме під час воєнного стану та сплачуватиме податки.
Захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі просить скасувати вирок Дніпровського апеляційного суду від 02 жовтня 2023 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає рішення цього суду необґрунтованим та таким, що ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, що суд апеляційної інстанції не врахував даних про особу її підзахисного ОСОБА_9, який раніше не судимий, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, влаштувався на роботу в ТОВ "Агро-Овен"; його поведінки під час та після вчинення злочину, тяжких наслідків від якого не настало; того моменту, що коли останній домовлявся про роботу кур`єра, то не знав, що йому саме пропонують; ряду обставин, які пом`якшують покарання, позитивних характеристик за місцем проживання та роботи, перебування на його утриманні дідуся й бабусі похилого віку, які потребують підтримки і стороннього догляду, скрутного матеріального становища.
Як уважає захисник ОСОБА_6, призначене судом апеляційної інстанції покарання є явно несправедливим, таким, що не дає шансу ОСОБА_9, який злочин вчинив уперше, на виправлення.
На підставі наведених мотивів, враховуючи, що 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан, призначення покарання без ізоляції від суспільства із застосуванням ст. 75 КК, на думку захисника, буде більш корисним в інтересах суспільства, держави та родини ОСОБА_9 .
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок Дніпровського апеляційного суду від 02 жовтня 2023 року та вважати засудженими ОСОБА_8 і ОСОБА_9, кожного окремо, за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, за ч. 1 ст. 309 КК - у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати засудженими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Обґрунтовуючи свої вимоги, сторона обвинувачення вказує на те, що апеляційний суд, вирішуючи питання щодо призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, вийшов за межі апеляційної скарги прокурора, який просив призначити обвинуваченим покарання за ч. 2 ст. 307 КК без конфіскації майна, тим самим погіршив становище останніх. До того ж, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не інкримінувалося вчинення кримінального правопорушення з корисливих мотивів, а тому з огляду на положення вимог статей 337, 370, 374 КПК і статей 59, 65 КК указаний вид покарання підлягає виключенню з вироку суду.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5, надавши відповідні пояснення, просила задовольнити касаційну скаргу сторони обвинувачення в повному обсязі, а касаційні скарги захисників підтримала частково, оскільки вирок апеляційного суду необхідно змінити.
Захисники ОСОБА_6, ОСОБА_7, а також засуджені ОСОБА_8 й ОСОБА_9 підтримали касаційні скарги сторони захисту, та заперечили проти касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подані скарги не підлягають задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень за обставин, установлених районним судом, а також правильності кваліфікації їх діянь за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК Верховний Суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині не оскаржено.
Частиною 1 ст. 420 КПК установлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Водночас за приписами ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Відповідно до статей 404, 407 КПК апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням вимог ст. 409 КПК.