ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2024 року
м. Київ
справа № 240/5638/22
адміністративне провадження № К/990/13782/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження без виклику учасників як суд касаційної інстанції справу № 240/5638/22
за позовом Комунального некомерційного підприємства "Обласний медичний спеціалізований центр" Житомирської обласної ради до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,
за касаційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби
на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2022 року, ухвалене суддею Майстренко Н.М.
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20 березня 2023 року, ухвалену колегією суддів: головуючого судді Ватаманюка Р.В., суддів: Капустинського М.М., Сапальової Т.В.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та суть спору
1. У березні 2022 року Комунальне некомерційне підприємство "Обласний медичний спеціалізований центр" Житомирської обласної ради (далі - позивач, КНП "ОМСЦ") звернулося до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 15.02.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-02-017667-с.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач вказує на відсутність встановлених під час моніторингу та викладених у спірному висновку порушень частини першої статті 16, пункту 2 частини другої статті 22 та абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) в частині правильності складення тендерної документації, пунктів 1, 3 частини першої статті 31, частини сьомої статті 33 цього Закону щодо порядку розгляду тендерних пропозицій.
2.1. Так, позивач зазначає, що відповідно до вимог тендерної документації, а саме підпункту 5.2. пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерних пропозицій" учасники публічної закупівлі у складі тендерної пропозиції мали надати копії договорів на підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, які і були надані учасником ПП "Фобос". При цьому такі договори мали надаватися з метою підтвердження їх існування, але учасник не повинен був доводити тендерному комітету їх дійсніть чи розкривати комерційні аспекти цих договорів, які містяться у додатках до них, а тому позивач уважає, що ненадання учасником ПП "Фобос" додатків до договору від 18.07.2017 № 1666/17/Ж не свідчить про невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, як про те вказав відповідач в оскаржуваному висновку.
2.2. Щодо порушення вимог пункту 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону № 922-VIII в частині оприлюднення переможцем закупівлі документів на підтвердження відсутності підстав для відхилення замовником тендерної пропозиції, визначених у цих нормах, позивач вказує, що у пункті 12 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII йдеться про фізичних осіб, натомість переможцем публічної закупівлі є юридична особа, а тому положення цієї норми до спірних правовідносин, на його думку, не застосовуються. Стосовно вимог, визначених частиною другою статті 17 вказаного Закону, то позивач уважає, що у разі наявності вагомих сумнів щодо поданої можливим переможцем закупівлі інформації, замовник має право в порядку частини п`ятнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII отримати достовірну інформацію у відповідних органів державної влади, підприємств, установ, організацій згідно їх компетенції. До того ж, як зауважує позивач, ПП "Фобос" попередньо надавало аналогічні послуги замовнику у 2020-2021 роках, а тому питання порушені у висновку моніторингу не потребували додаткового підтвердження переможцем.
Установлені судами фактичні обставини справи
3. КНП "ОМСЦ" у березні 2022 року оголосило про проведення процедури закупівлі охоронних послуг психіатричного відділення для примусових заходів медичного характеру з посиленим та звичайним наглядом (оголошення № UA-2021-12-02-017667).
4. Переможцем торгів визнано приватне підприємство "Фобос" (далі - ПП "Фобос"), з яким в подальшому укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти від 05.01.2022.
5. Відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби "Про початок моніторингу закупівель" від 04.02.2022 №47, процедуру закупівлі за оголошенням № UA-2021-12-02-017667-с включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
6. За результатами моніторингу закупівлі Північний офіс Держаудитслужби 15.02.2022 склав висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-12-02-017667-с, згідно з яким встановлено такі порушення:
6.1. в порушення вимог абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII, пункт 4 розділу "Результати торгів та укладення договору про закупівлю" тендерної документації замовника містить умови щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю з урахуванням норм Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", хоча зазначений нормативний документ втратив чинність;
6.2. тендерна документація замовника не містить інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)", установленому замовником в підпунктах 5.1, 5.2 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерних пропозицій" тендерної документації, що не відповідає вимогам частини першої статті 16 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII;
6.3. учасник процедури закупівлі ПП "Фобос" не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922-VIII, встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону, вимогам до учасника відповідно до законодавства, а його тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації замовника та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
7. З огляду на встановлені порушення, Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 05.01.2022 № 2 з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
8. Не погодившись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, позивач звернувся до суду із цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
9. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 06.12.2022, залишеним в силі постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.03.2023, адміністративний позов задоволено.
9.1. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив із такого.
9.2. Так, надаючи оцінку оскаржуваному висновку в частині порушення замовником вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII, а саме зазначення в пункті 4 розділу "Результати торгів та укладення договору про закупівлю" тендерної документації умови щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю з урахуванням норм Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", який втратив чинність, суди попередніх інстанцій зауважили на тому, що жодних посилань на незрозумілість тендерної документації, а також звернень в порядку частини першої статті 24 Закону № 922-VIII від учасників торгів з приводу роз`яснень цієї умови електронна система закупівель не містить, а також відсутня інформація про надходження скарг, зауважень до будь-якої з редакцій спеціального законодавства, зазначеного в тендерній документації.
9.3. При цьому, судами враховано, що у пункті 1 додатку № 3 Договору від 05.01.2022 № 2, укладеного за результатами публічної закупівлі, вказано, що зміни до цього договору можуть вноситися у випадках згідно із частиною п`ятою 5 статті 41 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законів щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель" від 03.06.2021 та оформлюються в такі самій формі, що й договір про закупівлю, а саме у письмовій формі шляхом укладення додаткового договору (угоди).
9.4. Стосовно висновку Північного офісу Держаудитслужби в частині невідповідності тендерної документації вимогам частини першої статті 16 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, а саме тендерна документація замовника не містить інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій", встановленому замовником в підпункті 5.1 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерних пропозицій" тендерної документації, суди попередніх інстанцій вказали на його безпідставність, позаяк вказана інформація зазначена у пункті 5.2. пункту 5 цього розділу.
9.5. Не погодилися суди і з висновком відповідача про невідповідність тендерної пропозиції учасника закупівлі ПП "Фобос" вимогам тендерної документації, а саме підпункту 5.2 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерних пропозицій", яким вимагалося від учасників надання довідки про досвід виконання аналогічного договору(ів) та копію не менше 1-го виконаного (частково виконаного) аналогічного договору.
9.6. Так, ПП "Фобос" у складі тендерної пропозиції надало інформаційну довідку про виконання аналогічних договорів від 15.12.2021 № 306, копії аналогічних договорів від 10.02.2021 № 10/02/21 та від 16.02.2021 № 11, як і зобов`язаний був надати учасник відповідно до вимог тендерної документації. При цьому посилання відповідача, на те, що до договору від 18.07.2017 № 1666/17/Ж учасник не додав додатків, які відповідно до його пункту 8.4 є невід`ємними частинами цього договору, судами відхилено, оскільки відповідно до вимог тендерної документації учасник зобов`язаний був надати копії договорів на підтвердження їх існування, але він не зобов`язаний був доводити тендерному комітету їх дійсність чи розкривати комерційні аспекти даних договорів, які містяться у додатках до таких договорів.
9.7. Щодо інших порушень, встановлених відповідачем в оскаржуваному висновку, суди попередніх інстанцій, із посиланням на приписи частини п`ятої статті 17 Закону № 922-VIII, зазначили, що враховуючи те, що ПП "Фобос" попередньо надавав послуги позивачу у 2020-2021 роках, питання, порушені у висновку моніторингу, не потребували додаткового підтвердження учасником - переможцем, оскільки ця інформація вже надавалася ним замовнику.
9.8. Надаючи оцінку встановленому відповідачем способу усунення виявлених порушень шляхом розірвання укладеного договору, суди обох інстанцій зауважили, що, зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі, відповідач не врахував, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентноздатність учасників процедури закупівлі.
9.9. При цьому, як зауважили суди обох інстанцій, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі.
9.10. Підсумовуючи зазначене, суди попередніх інстанцій констатували, що відповідач вийшов за межі наданих йому повноважень в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі та дійшли висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 15.02.2022.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції
10. Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій Північний офіс Держаудитслужби звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 06.12.2022 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.03.2023 у справі № 240/5638/22, у якій відповідач, посилаючись на порушення судами норм матеріального права, просить скасувати оскаржувані рішення та ухвали нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову.
11. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
11.1 На обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник про неврахування судами попередніх інстанцій при вирішенні спірних правовідносин висновків Верховного Суду щодо застосування пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, викладеного у постанові від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20.
11.2. Касатор підкреслює, що у зазначеній постанові Верховний Суд дійшов до висновку про наявність у діях замовника порушення абзацу 3 пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII в частині невідхилення тендерної пропозиції переможця закупівлі, який не надав довідки про відсутність судимості, вимога щодо надання якої була включена замовником до тендерної документації. Суд касаційної інстанцій вказав на правильність висновків судів попередніх інстанцій, що вказане порушення не відноситься до категорії формальних (несуттєвих) порушень, визначених пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону. У вказаній постанові Верховний Суд також наголосив на тому, що факт отримання посадовою особою переможця довідки про відсутність судимості без її оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, в порядку визначеному тендерною документацією, не виконує вимоги тендерної документації щодо завантаження цієї довідки до електронної системи закупівель.
11.3. У цьому аспекті відповідач вказує, що у цій справі згідно висновку Північного офісу Держаудитслужби встановлено, серед іншого, що в порушення вимог частини шостої статті 17 Закону № № 922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію переможцем закупівлі ПП "ФОБОС", який у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не надав документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 12 частини першої та частини другої статті 17 цього Закону, як то було передбачено вимогами підпункту 5.5. пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерних пропозицій" тендерної документації.
11.4. Водночас, як стверджує відповідач, предметом оцінки та дослідження судів попередніх інстанцій при розгляді цієї справи була лише частина встановлених відповідачем під час проведення процедури моніторингу публічної закупівлі порушень, а саме тих, які стосувалися дотримання замовником вимог Закону № 922-VIII щодо оформлення тендерної документації та відповідності тендерної пропозиції учасника публічної закупівлі вимогам тендерної документації щодо підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям.
11.5. Таким чином, як зазначає скаржник, суди першої та апеляційної інстанції не надавши оцінки всім, без виключення, встановленим відповідачем порушенням дійшли помилкового і необґрунтованого висновку, та, внаслідок чого ухвалили незаконні рішення, скасувавши висновок про результати моніторингу в повному обсязі.
11.6. Відповідач уважає, що наявності навіть одного із перелічених порушення є наслідком відхилення тендерної пропозиції учасника (переможця) закупівлі.
11.7. Касатор наполягає, що позивач на підставі пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII повинен був відхилити тендерну пропозицію переможця ПП "ФОБОС", оскільки ним не надано у встановлений замовником спосіб документи, на підтвердження відсутності підстав, установлених статтею 17 цього Закону. При цьому частина сьома статті 33 Закону № 922-VIII прямо зобов`язує замовника у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, відхилити тендерну пропозицію такого учасника, визначивши переможцем процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
11.8. У цьому аспекті касатор вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування положень пункту 3 частини першої статті 31 та частина сьомої статті 33 Закону № 922-VIII у подібних правовідносинах.
12. Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.04.2023 визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Єресько Л.О., судді ОСОБА_1, Мартинюк Н.М.
13. Ухвалою Верховного Суду від 08.05.2023 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
14. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 20.09.2023 № 1600/0/78-23 (у зв`язку з ухваленням Вищою радою правосуддя рішення від 03.08.2023 № 770/0/15-23 "Про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Верховного Суду у зв`язку з поданням заяви про відставку", згідно з наказом Голови Верховного Суду від 03.08.2023 № 2457-к "Про відрахування судді ОСОБА_1 зі штату Верховного Суду"), визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Єресько Л.О., судді: Соколов В.М., Мартинюк Н.М.
14.1. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 29.02.2024 № 289/0/78-24 (у зв`язку з відпусткою судді Мартинюк Н.М., яка входить до складу постійної колегії суддів, з метою дотримання строків розгляду справи), визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Єресько Л.О., судді: Соколов В.М., Загороднюк А.Г.
15. Ухвалою Верховного Суду 28.02.2024 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження у відповідності до вимог пункту 5 частини першої статті 340 та статті 345 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Позиція інших учасників справи
16. Ухвала Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08.05.2023 про відкриття касаційного провадження за цією касаційною скаргою отримана позивачем 16.05.2023, що підтверджується рекомендованим поштовим відправленням за номером 0102938024330. Правом подати відзив на касаційну скаргу позивач не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
17. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
18. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
19. Спірні правовідносини пов`язані із встановленням Північний офіс Держаудитслужби в процедурі моніторингу публічної закупівлі охоронних послуг психіатричного відділення для примусових заходів медичного характеру з посиленим та звичайним наглядом (оголошення № UA-2021-12-02-017667) порушень законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема недотримання переможцем вимог тендерної документації в частині документального підтвердження відсутності підстав відхилення тендерної пропозиції, передбачених пунктом 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII шляхом їх оприлюднення через електронну систему закупівель, а замовником відповідно пункту 3 частини першої статті 31, частини сьомої статті 33 цього Закону в частині невідхилення тендерної пропозиції.
20. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).