ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 753/14148/21
провадження № 51-6134 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6, яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7, на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24 квітня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 10 липня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42021010000000005 від 16 лютого 2021 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Кошманівка Машівського району Полтавської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 (далі - АР Крим),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Згідно з вироком Дарницького районного суду м. Києва від 24 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
За обставин, детально викладених у вироку суду, ОСОБА_7 не раніше ніж з 27 березня 2019 року здійснив порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, шляхом примушування осіб, які перебувають під захистом, служити в збройних силах країни окупанта - російської федерації (далі - рф).
Нехтуючи рядом міжнародних зобов`язань, окупаційною владою протягом 2015 - 2020 років проведено 11 призивних кампаній, в ході яких призвано на строкову військову службу до збройних сил та інших військових формувань рф понад 25 тисяч цивільного населення тимчасово окупованої території АР Крим.
Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7, перебуваючи з 28 травня 2020 року на посаді військового комісара м. Феодосія та Кіровського району "Республіки Крим", а до цього з 27 березня 2019 року на посаді старшого помічника військового комісара м. Феодосія та Кіровського району "Республіки Крим", на час проведення призовних кампаній, усвідомлюючи наявність міжнародного збройного конфлікту та тимчасову окупацію АР Крим та м. Севастополя, керуючись у своїй діяльності Федеральним законом "О воинской обязанности и военной службе" № 53-ФЗ від 28 березня 1998 року та іншими нормативно-правовими актами країни окупанта - російської федерації, здійснював примусовий призов цивільного населення України, яке проживає на тимчасово окупованій території України - АР Крим та м. Севастополя, на строкову військову службу до збройних сил рф.
Київський апеляційний суд ухвалою від 10 липня 2023 року вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишив без змін, а апеляційну скаргу захисника - без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої або апеляційної інстанції.
На обґрунтування доводів поданої касаційної скарги захисник зазначає, що:
· ОСОБА_7 пред`явлено неконкретне обвинувачення, а його повноваження не поширювалися на всю територію АР Крим та м. Севастополя;
· стороною обвинувачення не доведено факт фізичного чи психологічного примусу, який був застосований саме ОСОБА_7 до цивільного населення;
· суди не встановили будь-яких осіб, яких шляхом примусу зобов`язували служити в збройних силах рф та які є потерпілими від кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України; а також не перевірили обставини, які відповідно до ст. 91 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) входять до предмета доказування та мають істотне значення для правової оцінки дій ОСОБА_7 ;
· копія повістки від 27 листопада 2020 року серії КК № 82203770 є недопустимим доказом, оскільки містить ознаки замальовування тексту, у матеріалах кримінального провадження відсутній процесуальний документ, на підставі якого здобуто цей доказ, а отже його отримано внаслідок істотного порушення прав і свобод людини;
· вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду не відповідають приписам ст. 370 КПК України.
Прокурор ОСОБА_5 подав Верховному Суду заперечення на касаційну скаргу, у яких просив залишити вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримала касаційну скаргу, просила її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги, просив оскаржувані рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
Так, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України.
Обґрунтовуючи свої рішення, суди детально проаналізували відповідне законодавство рф, а також приписи Конвенції про захист цивільного населення під час війнивід 12 серпня 1949 року (далі - Женевська конвенція), ратифікованої Указом Президії Верховної Ради від 03 липня 1954 року із застереженнями та набрала чинності для України 03 січня 1955 року.
Суди встановили, що винуватість ОСОБА_7 підтверджується фактичними даними, які містяться у письмових документах, зокрема:
- повідомленні начальника Департаменту захисту національної державності Служби безпеки України (далі - СБУ) прокуратури АР Крим та м. Севастополя від 16 лютого 2021 року, з якого вбачається, що так званий "ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_7 здійснює примусовий призов цивільного населення України, яке проживає на тимчасово окупованій території України - АР Крим, на строкову військову службу до збройних сил рф та пропагує добровільний вступ на військову службу до збройних сил рф (т. 2, а.с. 7 - 8, 9 - 21);
- відповідді Департаменту захисту національної державності СБУ від 03 березня 2021 року, згідно з якою ОСОБА_7 з 28 травня 2020 року призначений на посаду так званого " ІНФОРМАЦІЯ_2 та перебуває на ній до теперішнього часу (т. 2, а. с. 24 - 25, 35 - 41);
- протоколі огляду вебпорталу "Правительство Республики Крым" від 02 березня 2021 року, яким встановлено, що так званий "Голова Республіки Крим" ОСОБА_8 видав укази № 122-у від 27 березня 2019 та № 93-у від 03 квітня 2020 року, відповідно до якого ОСОБА_7 включено до складу резервної призовної комісії міського округу Феодосія заступником голови комісії (т.2, а. с. 26 - 34);
- протоколі огляду вебсайту від 15 квітня 2021 року, згідно з якими ОСОБА_7, здійснює примусовий призов цивільного населення України, яке проживає на тимчасово окупованій території України - АР Крим та м. Севастополя, на строкову військову службу до збройних сил рф та пропаганду добровільного вступу на військову службу до збройних сил рф. Оглядом Інтернет ресурсів виявлено статтю " ІНФОРМАЦІЯ_3", яка містить інформацію про те, що ОСОБА_7 приніс повістки, які не вдалося вручити призовникам, та звернувся з проханням до керівництва місцевих адміністрацій про сприяння розшуку осіб, які ухиляються від проходження служби (т. 2, а. с. 73 - 74, 75 - 76, 79 - 96);
- копії повістки місцевому мешканцю серії КК № 82203770 від 27 листопада 2020 року, підписаною " ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_7, про обов`язок прибути до військового комісаріату на засідання призовної комісії відповідно до Федерального закону "О воинской обязанности и военной службе" від 28 березня 1998 року (т. 2, а. с. 42).
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що стороною захисту не оспорюється факт перебування ОСОБА_7 у період тимчасової окупації російською федерацією АР Крим та м. Севастополя на посадах "старшого помічника ІНФОРМАЦІЯ_2 та " ІНФОРМАЦІЯ_2, а також не заперечується факт проведення окупаційною владою протягом 2015 - 2020 років призовних кампаній, в ході яких призвано на строкову військову службу до збройних сил та інших військових формувань рф цивільне населення тимчасово окупованої території АР Крим.
Водночас, обґрунтовуючи свої вимоги, захисник зазначає про відсутність доказів того, що саме ОСОБА_9 здійснювався примус цивільного населення України, яке проживає на тимчасово окупованій території України, з метою їх призову на строкову військову службу до збройних сил рф.
З цього приводу колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Так, згідно зі ст. 4 Женевської конвенції особами, що перебувають під захистом цієї Конвенції, є ті, хто в будь-який момент та за будь-яких обставин опиняються, у разі конфлікту чи окупації, під владою сторони конфлікту або окупаційної держави, громадянами яких вони не є.
Отже, цивільне населення АР Крим та м. Севастополя з дня тимчасової окупації рф перебуває під захистом Женевської конвенції.