ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 лютого 2024 року
м. Київ
cправа № 910/4398/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" (далі - Товариство, позивач) - Білоусов В.І. (адвокат),
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач, скаржник) - Данилов К.О. (самопредставництво),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу АМК
на рішення Господарського суду міста Києва від 18.07.2023 (головуючий - суддя Бондаренко-Легких Г.П.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.11.2023 (головуючий - суддя Шаптала Є.Ю., судді Станік С.Р., Тищенко О.В.)
у справі №910/4398/23
за позовом Товариства
до АМК
про визнання частково недійсним рішення від 27.12.2022 №63-р/тк.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП
Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав для визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство звернулося до суду з позовною заявою до АМК про визнання недійсним і скасування рішення АМК в частині, що стосується позивача.
1.2. Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення АМК в частині, що стосується позивача, прийнято відповідачем з не доведенням обставин, які мають значення для справи, що у відповідності до частини першої статті 59 Закону є підставою для визнання недійсним рішення в частині Товариства.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.07.2023, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 15.11.2023 у справі №910/4398/23, позовні вимоги задоволені повністю.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. АМК, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних судових рішень з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі АМК із посиланням на пункти 1, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) зазначає таке.
4.1.1. Судами першої та апеляційної інстанції застосовано норму статті 86 ГПК України без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 у справі №910/2988/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 02.07.2020 у справі №927/741/19, від 26.01.2021 у справі №910/2576/20, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 23.03.2021 у справі №910/4542/20, від 15.12.2020 у справі №910/2025/20, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18.
4.1.2. Судами першої та апеляційної інстанцій застосовано статтю 52 Закону без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду, а саме:
- від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, зокрема, такого змісту: "нормами Закону України "Про захист економічної конкуренції" не передбачено обов`язок органу Комітету наводити в рішенні "розрахунок штрафу, формули та алгоритми розрахунку штрафів";
- від 13.02.2018 №910/20661/16, зокрема, такого змісту: "у вирішенні спору не враховано того, що у визначенні розміру штрафу Комітет діяв у межах наданих йому повноважень та без порушення положень чинного законодавства України (про що слушно зазначає у касаційній скарзі і Комітет), що відповідно до згаданих приписів статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" виключає можливість визнання недійсним Рішення АМК в частині накладення штрафу. При цьому названий Закон не містить норм, які надавали б господарському суду право зменшувати розмір (а відтак і суму) стягуваних штрафу та/або пені чи звільняти від їх сплати (у разі їх правомірного нарахування)".
4.1.3. Не враховані висновки Верховного Суду щодо кваліфікації стосовно пункту 4 частини другої статті 6 Закону, викладені у постанові від 03.03.2020 у справі №907/284/19 такого змісту: "вчинення суб`єктом господарювання узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є окремим складом порушення законодавства про захист економічної конкуренції, і спосіб його доведення не передбачає здійснення дослідження ринку певного товару та його учасників...".
4.1.4. На сьогоднішній день відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону у подібних правовідносинах.
5. Позиція інших учасників справи
5.1. Від позивача відзив на касаційну скаргу у визначений строк до Суду не надійшов.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції встановлено, що товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" (далі - ТОВ "Укрстальпостач") і Товариство подали тендерні пропозиції для участі в торгах на закупівлю (далі разом - Процедури закупівель або Торги):
- "Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби" (лоти №№ 1, 2), яку проводило ОКП "Донецьктеплокомуненерго", ідентифікатор закупівлі UA-2017-03-16-000162-c (далі - Процедура закупівлі-1);
- "Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби" (лоти №№ 1, 2), яку проводило ОКП "Донецьктеплокомуненерго", ідентифікатор закупівлі UA-2017-04-27-000353-c (далі - Процедура закупівлі-2);
- "Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби 44160000-9", яку проводило ОКП "Донецьктеплокомуненерго", ідентифікатор закупівлі UA-2018-03-16-000230-b (далі - Процедура закупівлі-3);
- "Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби", яку проводило ОКП "Донецьктеплокомуненерго", ідентифікатор закупівлі UA-2018-04-26-000352-a (далі - Процедура закупівлі-4);
- "Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби", яку проводило ОКП "Донецьктеплокомуненерго", ідентифікатор закупівлі UA-2018-07-20-000783-c (далі - Процедура закупівлі-5);
- "Труби сталеві безшовні та відводи сталеві цільнотянуті", яку проводило комунальне підприємство "Теплоенерго", ідентифікатор закупівлі UA-2017-08-29-001064-c (далі - Процедура закупівлі-6);
- "Код за ДК 021:2015 - 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби сталеві в асортименті)", яку проводило КП "Служба єдиного замовника" Авдіївської міської ради, ідентифікатор закупівлі UA-2017-10-27-001598-b (далі - Процедура закупівлі-7);
- "Труби вуглецеві в асортименті, або еквівалент", яку проводило ПАТ "СУМИХІМПРОМ", ідентифікатор закупівлі UA-2017-06-15-001035-b (далі - Процедура закупівлі-8).
6.2. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 27.12.2022 Тимчасова адміністративна колегія АМК за результатами розгляду справи №86/60/88-рп/к.21 прийняла рішення №63-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), з описової частини якого випливає, що:
- дії, зокрема позивача визнано порушеннями пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону;
- накладено штрафи, зокрема на Товариство - у розмірі 8 366 000 грн.
6.3. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, зазначено, що Рішення відповідача мотивовано, зокрема, тим, що товариство з обмеженою відповідальністю "Українська трубопромислова компанія" (в подальшому перейменована у ТОВ "Український трубний завод"), допустили антиконкурентну узгоджену поведінку під час всіх восьми процедурах закупівлі.
6.4. Суди попередніх інстанцій вказали, що така антиконкурента узгоджена поведінка в усіх восьми процедурах закупівлі, які проводились чотирма різними замовниками у квітні, травні, липні, жовтні та листопаді 2017 року та квітні, червні, серпні, вересні 2018 року підтверджується, на думку відповідача, такими непрямими доказами:
6.4.1. Щодо узгоджених дій в Процедурі закупівлі-1 (квітень 2017, замовник - ОКП "Донецьктеплокомуненерго", процедура закупівлі відмінена 25.04.2017):
"(55) Відповідно до банківських виписок, наданих АТ "УкрСиббанк" (лист від 02.03.2021 № 55-1/09-18, вх. № 60-01/432кі від 09.03.2021), ТОВ "Укрстальпостач" та ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") у 2017 році, у тому числі в період проведення Процедури закупівлі-1, надавали / повертали фінансову допомогу";
"(73) ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") та ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") здійснювали господарську діяльність за однією адресою, що свідчить про наявність умов для обміну інформацією між вказаними суб`єктами господарювання.
(74) Відповідно до банківських виписок, наданих АТ "УкрСиббанк" (лист від 02.03.2021 № 55-1/09-18, вх. № 60-01/432кі від 09.03.2021), ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") і ТОВ "Укрстальпостач" у 2017 році, у тому числі в період проведення Процедури закупівлі-1, надавали / повертали фінансову допомогу";
"(78) Для здійснення реєстрації на майданчику і внесення забезпечення для участі у Процедурі закупівлі-1 ТОВ "Укрстальпостач" використовувало надану від ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") фінансову допомогу…";
"(79) Отже, участь ТОВ "Укрстальпостач" у Процедурі закупівлі-1 стала можливою завдяки перерахуванню коштів від ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ"), що свідчить про єдність інтересів Відповідачів та відсутність між ними конкуренції.
(80) ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") протягом 2017 року, у тому числі в період проведення Процедури закупівлі-1, сплачувало директору ТОВ "Укрстальпостач" Хараїму В. В. кошти за оренду приміщення, послуги з прибирання згідно з договором від 01.10.2014 № ФОП14-3 (лист АТ "УкрСиббанк" від 02.03.2021 № 55-1/09-18, вх. № 60-01/432кі від 09.03.2021)";
"(96) ТОВ "Укрстальпостач" і ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") під час участі у Процедурі закупівлі-1 здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк" і доступу до електронних адрес, подавали фінансову звітність і свої тендерні пропозиції з однієї ІР-адреси (мається на увазі ІР-адреса НОМЕР_1 ), яка належала товариству, що знаходилося за однією адресою із ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") та один із засновників (учасників) якого мав одноосібний вирішальний вплив на діяльність одного із Відповідачів - ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ"), і якому інший Відповідач (ТОВ "Укрстальпостач") надавав / повертав фінансову допомогу".
6.4.2. Щодо узгоджених дій в Процедурі закупівлі-2 (травень 2017, замовник - ОКП "Донецьктеплокомуненерго", переможець - Товариство):
"(98) Відповідно до банківських виписок, наданих АТ "УкрСиббанк" (лист 14 від 02.03.2021 № 55-1/09-18, вх. № 60-01/432кі від 09.03.2021), ТОВ "Укрстальпостач" та ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") у 2017 році, у тому числі в період проведення Процедури закупівлі-2, надавали / повертали фінансову допомогу";
"(116) ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") та ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") здійснювали господарську діяльність за однією адресою, що свідчить про наявність умов для обміну інформацією між вказаними суб`єктами господарювання.
(117) Відповідно до банківських виписок, наданих АТ "УкрСиббанк" (лист від 02.03.2021 № 55-1/09-18, вх. № 60-01/432кі від 09.03.2021), ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") і ТОВ "Укрстальпостач" у 2017 році, у тому числі в період проведення Процедури закупівлі-2, надавали / повертали фінансову допомогу";
"(121) Для здійснення реєстрації на майданчику і внесення забезпечення для участі у Процедурі закупівлі-2 ТОВ "Укрстальпостач" використовувало повернену від ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") і ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") фінансову допомогу…";
"(122) Отже, участь ТОВ "Укрстальпостач" в Процедурі закупівлі-2 стала можливою завдяки перерахуванню коштів від ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") і ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013"), що свідчить про єдність інтересів Відповідачів та відсутність між ними конкуренції.
(123) ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") протягом 2017 року, у тому числі на наступний день після проведення Процедури закупівлі-2, сплачувало директору ТОВ "Укрстальпостач" - Хараїму В. В. кошти за оренду приміщення, послуги з прибирання згідно з договором від 01.10.2014 № ФОП14-3 (лист АТ "УкрСиббанк" від 02.03.2021 № 55-1/09-18, вх. № 60-01/432кі від 09.03.2021)";
"(139) ТОВ "Укрстальпостач" і ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") під час участі у Процедурі закупівлі-2 здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк" і доступ до електронних адрес, подавали фінансову звітність і свої тендерні пропозиції з однієї ІР-адреси (мається на увазі ІР-адреса НОМЕР_1 ), яка належала товариству, що знаходилося за однією адресою з ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") та один із засновників (учасників) якого мав одноосібний вирішальний вплив на діяльність одного з Відповідачів - ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") і якому інший Відповідач (ТОВ "Укрстальпостач") надавав / повертав фінансову допомогу";
"(141) За результатами аналізу файлів, завантажених Відповідачами до системи "Prozorro" для участі в Процедурі закупівлі-2, встановлено, що частина зазначених файлів, завантажених Відповідачами, створена з однаковою датою та з мінімальною різницею у часі, зокрема (див. додаток 5 до рішення): - ТОВ "Укрстальпостач" - 26.05.2017 о 15.28.45, 15.29.03; - ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") - 26.05.2017 о 15.24.36, 15.25.18.
(142) Отже, частина файлів, завантажених Відповідачами до системи "Prozorro", створена з однаковою датою та з мінімальною різницею в часі, що, у свою чергу, свідчить про спільне використання Відповідачами однієї й тієї ж комп`ютерної техніки й спільну підготовку до Процедури закупівлі-2".
6.4.3. Щодо узгоджених дій в Процедурі закупівлі-3 (квітень 2018 року; замовник - ОКП "Донецьктеплокомуненерго", переможець - Товариство):
"(143) Відповідно до банківських виписок, наданих АТ "УкрСиббанк" (лист від 02.03.2021 № 55-1/09-18, вх. № 60-01/432кі від 09.03.2021), у 2018 році, у тому числі в період проведення Процедури закупівлі-3, ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") повертало ТОВ "Укрстальпостач" фінансову допомогу";
"(160) ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") і ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") здійснювали господарську діяльність за однією адресою, що свідчить про наявність умов для обміну інформацією між вказаними суб`єктами господарювання.
(161) Відповідно до банківських виписок, наданих АТ "УкрСиббанк" (лист від 02.03.2021 № 55-1/09-18, вх. № 60-01/432кі від 09.03.2021), ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") і ТОВ "Укрстальпостач" у 2018 році, у тому числі в період проведення Процедури закупівлі-3, надавали фінансову допомогу";
"(164) Для здійснення реєстрації на майданчику для участі у Процедурі закупівлі-3 ТОВ "Укрстальпостач" використовувало отриману від ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") фінансову допомогу…";
"(165) Отже, участь ТОВ "Укрстальпостач" у Процедурі закупівлі-3 стала можливою завдяки перерахуванню коштів ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013"), що свідчить про єдність інтересів Відповідачів та відсутність між ними конкуренції.
(166) ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") протягом 2018 року сплачувало директору ТОВ "Укрстальпостач" - ОСОБА_1 кошти за оренду приміщення, послуги з прибирання згідно з договором від 01.10.2014 № ФОП14-3 (лист АТ "УкрСиббанк" від 02.03.2021 № 55-1/09-18, вх. № 60-01/432кі від 09.03.2021)";
"(182) ТОВ "Укрстальпостач" і ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") під час участі у Процедурі закупівлі-3 здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк" і доступу до електронних адрес, подавали фінансову звітність і свої тендерні пропозиції з однієї ІР-адреси (мається на увазі ІР-адреса НОМЕР_1 ), з якої ТОВ "Укрстальпостач" заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-3, що належала товариству, яке знаходилось за однією адресою з ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") та один із засновників (учасників) якого мав одноосібний вирішальний вплив на діяльність одного з Відповідачів - ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ"), і якому інший Відповідач (ТОВ "Укрстальпостач") надавав / повертав фінансову допомогу";
"(184) За результатами аналізу файлів, завантажених Відповідачами до системи "Prozorro" для участі в Процедурі закупівлі-3, встановлено, що вони мають спільні властивості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме: в описі файлів параметр "Виробник" містить значення " 3-Heights (TM) PDF Security Shell 4.8.25.2" (див. додаток 5 до рішення).
(185) Разом із тим частина зазначених файлів, завантажених Відповідачами, створена з однаковою датою та з мінімальною різницею в часі, зокрема: - ТОВ "Укрстальпостач" - 30.03.2018 о 12.18.17; - ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") - 30.03.2018 о 13.10.54".
6.4.4. Щодо узгоджених дій в Процедурі закупівлі-4 (квітень 2018, замовник - ОКП "Донецьктеплокомуненерго", процедура відмінена замовником 02.07.2018):
"(195) ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") і ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") здійснювали господарську діяльність за однією адресою, що свідчить про наявність умов для обміну інформацією між вказаними суб`єктами господарювання.
(196) Відповідно до банківських виписок, наданих АТ "УкрСиббанк" (лист від 02.03.2021 № 55-1/09-18, вх. № 60-01/432кі від 09.03.2021), ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") і ТОВ "Укрстальпостач" у 2018 році, у тому числі в період проведення Процедури закупівлі-4, надавали фінансову допомогу";
"(199) Для здійснення реєстрації на майданчику для участі у Процедурі закупівлі-4 ТОВ "Укрстальпостач" використовувало отриману від ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") фінансову допомогу…";
"(200) Отже, участь ТОВ "Укрстальпостач" у Процедурі закупівлі-4 стала можливою завдяки перерахуванню коштів від ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013"), що свідчить про єдність інтересів Відповідачів та відсутність між ними конкуренції.
(201) ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") протягом 2018 року сплачувало директору ТОВ "Укрстальпостач" ОСОБА_1 кошти за оренду приміщення, послуги з прибирання згідно з договором від 01.10.2014 № ФОП14-3 (лист АТ "УкрСиббанк" від 02.03.2021 № 55-1/09-18, вх. № 60-01/432кі від 09.03.2021)";
"(217) ТОВ "Укрстальпостач" і ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") під час участі у Процедурі закупівлі-4 здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк" і доступу до електронних адрес, подавали фінансову звітність і свої тендерні пропозиції, заходили в аукціон з однієї ІР-адреси (мається на увазі ІР-адреса НОМЕР_1 ), яка належала товариству, що знаходилося за однією адресою із ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") та один із засновників (учасників) якого мав одноосібний вирішальний вплив на діяльність одного із Відповідачів - ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ"), і якому інший Відповідач (ТОВ "Укрстальпостач") надавав / повертав фінансову допомогу";
"(219) За результатами аналізу файлів, завантажених Відповідачами до системи "Prozorro" для участі в Процедурі закупівлі-4, встановлено, що вони мають спільні властивості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме: в описі файлів параметр "Виробник" містить значення " 3-Heights (TM) PDF Security Shell 4.8.25.2".
6.4.5. Щодо узгоджених дій в Процедурі закупівлі-5 (серпень 2018, замовник - ОКП "Донецьктеплокомуненерго", переможець - ТОВ "Завод металевих профілів"):
"(221) Відповідно до банківських виписок, наданих АТ "УкрСиббанк" (лист від 02.03.2021 № 55-1/09-18, вх. № 60-01/432кі від 09.03.2021), у 2018 році, у тому числі в період проведення Процедури закупівлі-5, ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") повертало ТОВ "Укрстальпостач" фінансову допомогу";
"(238) ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") і ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") здійснювали господарську діяльність за однією адресою, що свідчить про наявність умов для обміну інформацією між вказаними суб`єктами господарювання.
(239) Відповідно до банківських виписок, наданих АТ "УкрСиббанк" (лист від 02.03.2021 № 55-1/09-18, вх. № 60-01/432кі від 09.03.2021), ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") і ТОВ "Укрстальпостач" у 2018 році надавали фінансову допомогу";
"(242) Для здійснення реєстрації на майданчику для участі у Процедурі закупівлі-5 ТОВ "Укрстальпостач" використовувало отриману від ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") фінансову допомогу…";
"(243) Отже, участь ТОВ "Укрстальпостач" Процедурі закупівлі-5 стала можливою завдяки перерахуванню коштів від ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013"), що свідчить про єдність інтересів Відповідачів та відсутність між ними конкуренції.
(244) ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") протягом 2018 року сплачувало директору ТОВ "Укрстальпостач" - ОСОБА_1 кошти за оренду приміщення, послуги з прибирання згідно з договором від 01.10.2014 № ФОП14-3 (лист АТ "УкрСиббанк" від 02.03.2021 № 55-1/09-18, вх. № 60-01/432кі від 09.03.2021)";
"(260) ТОВ "Укрстальпостач" і ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") під час участі у Процедурі закупівлі-5 здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк" і доступу до електронних адрес, подавали фінансову звітність і свої тендерні пропозиції, заходили в аукціони з однієї ІР-адреси (мається на увазі ІР-адреса НОМЕР_1 ), яка належала товариству, що знаходилося за однією адресою з ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") та один із засновників (учасників) [директор на момент проведення Процедури закупівлі-5] якого мав одноосібний вирішальний вплив на діяльність одного з Відповідачів - ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") і якому інший Відповідач (ТОВ "Укрстальпостач") надавав / повертав фінансову допомогу".
6.4.6. Щодо узгоджених дій в Процедурі закупівлі-6 (жовтень 2017, замовник - КП "Теплоенерго, переможець - Товариство):
"(262) Відповідно до банківських виписок, наданих АТ "УкрСиббанк" (лист від 02.03.2021 № 55-1/09-18, вх. № 60-01/432кі від 09.03.2021), ТОВ "Укрстальпостач" і ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") у 2017 році, у тому числі в період проведення Процедури закупівлі-6, надавали / повертали фінансову допомогу";
"(279) ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") і ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") здійснювали господарську діяльність за однією адресою, що свідчить про наявність умов для обміну інформацією між вказаними суб`єктами господарювання.
(280) Відповідно до банківських виписок, наданих АТ "УкрСиббанк" (лист від 02.03.2021 № 55-1/09-18, вх. № 60-01/432кі від 09.03.2021), ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") і ТОВ "Укрстальпостач" у 2017 році надавали / повертали фінансову допомогу";
"(283) Для внесення забезпечення для участі у Процедурі закупівлі-6 ТОВ "Укрстальпостач" використовувало повернену від ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") фінансову допомогу…";
"(284) Отже, участь ТОВ "Укрстальпостач" у Процедурі закупівлі-6 стала можливою завдяки перерахуванню коштів від ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013"), що свідчить про єдність інтересів Відповідачів та відсутність між ними конкуренції.
(285) ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") протягом 2017 року сплачувало директору ТОВ "Укрстальпостач" - ОСОБА_1 кошти за оренду приміщення, послуги з прибирання згідно з договором від 01.10.2014 № ФОП14-3 (лист АТ "УкрСиббанк" від 02.03.2021 № 55-1/09-18, вх. № 60-01/432кі від 09.03.2021)";
"(301) ТОВ "Укрстальпостач" і ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") під час участі у Процедурі закупівлі-6 здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк" і доступу до електронних адрес, подавали фінансову звітність і свої тендерні пропозиції з однієї ІР-адреси (мається на увазі ІР-адреса НОМЕР_1 ), яка належала товариству, що знаходилося за однією адресою з ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") та один із засновників (учасників) якого мав одноосібний вирішальний вплив на діяльність одного з Відповідачів - ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") і якому інший Відповідач (ТОВ "Укрстальпостач") надавав / повертав фінансову допомогу".
6.4.7. Щодо узгоджених дій в Процедурі закупівлі-7 (листопад 2017, замовник - КП "служба єдиного замовника" Авдіївської міської ради, переможець - ТОВ "Укрстальпостач"):
"(303) Відповідно до банківських виписок, наданих АТ "УкрСиббанк" (лист від 02.03.2021 № 55-1/09-18, вх. № 60-01/432кі від 09.03.2021), ТОВ "Укрстальпостач" і ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") у 2017 році, у тому числі в період проведення Процедури закупівлі-7, надавали / повертали фінансову допомогу";
"(320) ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") і ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") здійснювали господарську діяльність за однією адресою, що свідчить про наявність умов для обміну інформацією між вказаними суб`єктами господарювання.
(321) Відповідно до банківських виписок, наданих АТ "УкрСиббанк" (лист від 02.03.2021 № 55-1/09-18, вх. № 60-01/432кі від 09.03.2021), ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") і ТОВ "Укрстальпостач" у 2017 році надавали / повертали фінансову допомогу";
"(323) ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") протягом 2017 року сплачувало директору ТОВ "Укрстальпостач" - ОСОБА_1 кошти за оренду приміщення, послуги з прибирання згідно з договором від 01.10.2014 № ФОП14-3 (лист АТ "УкрСиббанк" від 02.03.2021 № 55-1/09-18, вх. № 60-01/432кі від 09.03.2021)";
"(338) ТОВ "Укрстальпостач" і ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") під час участі у Процедурі закупівлі-7 здійснювали доступ до електронних адрес, подавали фінансову звітність і свої тендерні пропозиції з однієї ІР-адреси (мається на увазі ІР-адреса НОМЕР_1 ), яка належала товариству, що знаходилося за однією адресою з ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") та один із засновників (учасників) якого мав одноосібний вирішальний вплив на діяльність одного з Відповідачів - ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") і якому інший Відповідач (ТОВ "Укрстальпостач") надавав / повертав фінансову допомогу".
6.4.8. Щодо узгоджених дій в Процедурі закупівлі-8 (липень 2017, замовник - ПАТ "Сумихімпром, переможець - ТОВ "Титан України"):
"(340) Відповідно до банківських виписок, наданих АТ "УкрСиббанк" (лист від 02.03.2021 № 55-1/09-18, вх. № 60-01/432кі від 09.03.2021), ТОВ "Укрстальпостач" і ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") у 2017 році, у тому числі в період проведення Процедури закупівлі-8, надавали / повертали фінансову допомогу";
"(357) ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") і ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") здійснювали господарську діяльність за однією адресою, що свідчить про наявність умов для обміну інформацією між вказаними суб`єктами господарювання.
(358) Відповідно до банківських виписок, наданих АТ "УкрСиббанк" (лист від 02.03.2021 № 55-1/09-18, вх. № 60-01/432кі від 09.03.2021), ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") і ТОВ "Укрстальпостач" у 2017 році надавали / повертали фінансову допомогу";
"(361) Для здійснення реєстрації на майданчику для участі у Процедурі закупівлі-8 ТОВ "Укрстальпостач" використовувало повернену від ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") фінансову допомогу…";
"(362) Отже, участь ТОВ "Укрстальпостач" у Процедурі закупівлі-8 стала можливою завдяки перерахуванню коштів від ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013"), що свідчить про єдність інтересів Відповідачів та відсутність між ними конкуренції.
(363) ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") протягом 2017 року сплачувало директору ТОВ "Укрстальпостач" - ОСОБА_1 кошти за оренду приміщення, послуги з прибирання згідно з договором від 01.10.2014 № ФОП14-3 (лист АТ "УкрСиббанк" від 02.03.2021 № 55-1/09-18, вх. № 60-01/432кі від 09.03.2021)";
"(379) ТОВ "Укрстальпостач" і ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") під час участі у Процедурі закупівлі-8 здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк" і доступу до електронних адрес, подавали фінансову звітність і свої тендерні пропозиції, заходили в аукціон з однієї ІР-адреси (мається на увазі ІР-адреса НОМЕР_1 ), яка належала товариству, що знаходилося за однією адресою з ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ") та один із засновників (учасників) якого мав одноосібний вирішальний вплив на діяльність одного з Відповідачів - ТОВ "Українська трубопромислова компанія" (ТОВ "УТЗ"), і якому інший Відповідач (ТОВ "Укрстальпостач") надавав / повертав фінансову допомогу".
6.5. Суди попередніх інстанцій зазначали, що:
- за висновком Комітету, відповідачі антимонопольної справи під час підготовки документації для участі в Процедурах закупівель 1-8 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою;
- зібрані в межах антимонопольної справи докази Комітет вважає такими, що свідчать про антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів в восьми процедурах закупівлі, Товариством і ТОВ "Укрстальпостач", а саме:
фінансову підтримку зазначених суб`єктів господарювання один одному;
фінансову підтримку ТОВ "Укрстальпостач" товариством, де засновником і директором був кінцевий бенефіціарний власник іншого - Товариства;
внесення оплати для реєстрації пропозиції та забезпечення участі в торгах ТОВ "Укрстальпостач" за рахунок коштів фінансової допомоги, наданої Товариством;
господарські відносини між Товариством і директором ТОВ "Укрстальпостач";
використанням відповідачами (Товариством і ТОВ "Укрстальпостач") під час керування банківськими рахунками, подання фінансової звітності, подання тендерних пропозицій, здійснення доступу до адрес електронної пошти, однієї і тієї ж ІР-адреси, яка належала товариству (третій особі - ТОВ "ГК "Пріоритет"), що знаходилося за однією адресою з Товариством, та один із засновників (учасників) якого мав одноосібний вирішальний вплив на діяльність Товариства, і якому ТОВ "Укрстальпостач" надавало / повертало фінансову допомогу;
синхронність дій у часі під час керування банківськими рахунками та подання тендерної документації;
спільні властивості файлів.
6.6. Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, задовольняючи позовні вимоги, зазначив, зокрема, таке.
6.6.1. Щодо фінансової допомоги:
- відповідно до банківських виписок, наданих Комітету від АТ "УкрСиббанк" (лист від 02.03.2021 №55-1/09-18, вх.№60-01/432кі від 09.03.2021), ТОВ "Укрстальпостач" і Товариство в період проведення семи із восьми процедур закупівель (окрім Процедури закупівлі-4), надавали / повертали фінансову допомогу один одному;
- за інформацією Комітету, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) Товариства й директором зазначеного товариства у 2017-2018 роках був ОСОБА_2, із часткою у статному капіталі 100%, який у 2017-2018 роках був також одним із засновників (учасників) із часткою у статутному капіталі 40 % ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ";
- відповідно до вище вказаних банківських виписок ТОВ "Укрстальпостач" та ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" в період проведення всіх восьми процедур закупівель були також пов`язані фінансовими взаємовідносинами - надання/повернення фінансової допомоги один одному;
- при цьому, ТОВ "Укрстальпостач" для здійснення реєстрації на майданчику і внесення забезпечення для участі у закупівлях використовувало надану від Товариства та ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" фінансову допомогу, а саме: у Процедурі закупівлі-1 від Товариства, у Процедурі закупівлі-2 від Товариства та ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ", у Процедурах закупівлі-3-8 від ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ", що, на думку Комітету, свідчить про єдність інтересів товариств;
- наявність договору фінансової допомоги з іншим товариством (ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ"), яке не було відповідачем у антимонопольній справі, оскільки, не було учасником процедур закупівель не доводить суду, яким чином такі обставини впливають на узгодженість дій учасників торгів, з огляду на те, що засновником такого товариства із часткою у статутному капіталі 40 % є засновник із часткою у статутному капіталі 100 % та директор одного з відповідачів (Товариство).
6.6.2. Щодо господарських відносин Товариств:
- Комітет вказує, що Товариство протягом 2017-2018 років сплачувало директору ТОВ "Укрстальпостач" - ОСОБА_1 кошти за оренду приміщення, послуги з прибирання згідно з договором від 01.10.2014 №ФОП14-3. Отже, на переконання Комітету, відповідачі (Товариство та ТОВ "Укрстальпостач") пов`язані господарськими відносинами, що надавало можливість домовитися про результати всіх восьми процедур закупівель;
- укладення та виконання господарського договору між Товариством і фізичною особою-підприємцем, що провадить незалежну підприємницьку діяльність самостійно, попри те, що така особа перебуває також в трудових відносинах (є директором) з ТОВ "Укрстальпостач", не доводить сталості господарських відносин між учасниками процедур закупівель, якими є Товариство та ТОВ "Укрстальпостач" та не свідчить про спрямованість дій цих учасників на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.
6.6.3. Щодо спільних властивостей файлів:
- Комітет зазначає, що файли завантажені до системи "Prozorro" для участі у Процедурах закупівель-3, 4 містять спільні метадані, зокрема: в описі файлів "Виробник" міститься значення " 3-Heights TM PDF Security Shell 4.8.25.2", а у Процедурах закупівлі - 2, 3 також частина завантажених файлів створені з однаковою датою та мінімальною різницею в часі, що свідчить про використання відповідачам однієї й тієї ж комп`ютерної техніки і спільну підготовку до перелічених процедур закупівель;
- як встановлено судом під час розгляду справи, програма " 3-Heights TM PDF Security Shell" є доступною для широкого кола споживачів і дозволяє застосовувати цифрові підписи до PDF-документів і їх подальший захист шляхом встановлення паролів і авторизації користувачів. З наданого суду додатку №5 до рішення вбачається, що лише окремі файли учасників (які до того ж мають різні назви) були завантажені у відносно близькому часовому проміжку (у Процедурі закупівлі-2 - лише чотири файли, у Процедурі закупівлі-3 - лише чотири файли, у Процедурі закупівлі-4 - лише п`ять файлів);
- отже, використання учасниками торгів однієї і тієї ж комп`ютерної програми для створення документів та завантаження таких документів з різними назвами у одну дату з мінімальним проміжком у часі з більшою вірогідністю пояснюються збігом обставин, тобто об`єктивною причиною, яка не може свідчити про узгодженість дій учасників з метою спотворення результатів торгів;
- щодо такої ознаки як схоже оформлення документів, а саме використання програми 3-Heights (TM) PDF Security Shell 4.8.25.2 як ТОВ "Укрстальпостач", так і Товариство, то дана ознака встановлена тільки щодо процедур закупівлі-2,3 та процедура закупівлі-4 (що випливає з додатку №5 до Рішення) і щодо різних за змістом документів у тендерних пропозиціях, в інших процедурах закупівлі такі непрямі докази взагалі відсутні.
6.6.4. Що ж до використання однієї і тієї ж ІР-адреси:
- дійсно, як підтверджено позивачем і зазначено у Рішенні Комітетом, учасники закупівель (Товариство та ТОВ "Укрстальпостач") протягом 2017-2018 років не знаходились і не орендували приміщення за однією адресою, проте, під час участі у всіх восьми процедурах закупівель (для керування банківськими рахунками, доступу до електронних адрес, подання фінансової звітності і тендерних пропозицій) використовували одну і ту ж саму ІР-адресу - НОМЕР_1, що була надана у користування ТОВ "Телеміст" - ТОВ "ГК "ПРІОРИТЕТ" за адресою надання послуг: м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 26Б, оф. 217, що також є адресою місцезнаходження Товариства;
- під час розгляду справи, представник позивача не пояснив суду об`єктивні причини співпадіння ІР-адрес, з огляду на те, що місцезнаходження Товариства - м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 26Б, оф. 217, а ТОВ "Укстальпостач" на час проведення восьми процедур закупівель - м. Дніпро, вул. Академіка Янгеля, 26 (з 30.06.2022 - м. Олександрія, вул. 6 Грудня, 143, оф. 201), однак, суд констатує, що висновок органу Комітету щодо відсутності в суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів;
- таким чином, саме лише використання однієї і тієї ж спільної адреси не можуть самі собою свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій;
- крім того, ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому збігу дій суб`єктів господарювання, зумовленому специфікою відповідного товарного ринку.
6.7. На переконання суду першої інстанції, під час кваліфікації порушення конкурентного законодавства у вигляді аниконкурентних узгоджених дій, Комітет не встановлює товарний ринок та його межі (як наприклад при встановлененні зловживання монопольним становищем). Проте, при оцінці обставин, що мають результатом узгодженість дій учасників торгів, Комітет має з`ясувати чи не можуть бути схожі дії наслідком специфіки товарного ринку, на якому суб`єкти здійснюють свою господарську діяльність.
6.8. Суд першої інстанції вказав, що як вбачається з описової частини оскаржуваного рішення Комітету, спотворення результатів торгів відбулось на товарному ринку виробництва та постачання трубної продукції.
6.9. Судом першої інстанції, з відкритих даних в мережі Інтернет, встановлено, що основними виробниками труб в Україні є ТОВ "Інтерпайп НІКО ТЬЮБ", "ДМЗ Комінмет", ММК ім. Ілліча, "Інтерпайп НМТЗ", "Трубосталь", "Сентравіс", Дніпровський трубний завод, "Славсант" з місцезнаходженням виробничих потужностей в Дніпропетровській області. Як, товариство, так і ТОВ "Укрстальпостач" під час участі у всіх восьми процедурах закупівель здійснювали свою підприємницьку діяльність у м. Дніпро, що зумовлено специфікою такого ринку, а саме обмеженість територіального поширення товарного ринку.
6.10. Як проаналізовано судом першої інстанції з відкритих джерел ринку металевих труб, переважна більшість виробників такої продукції розміщено саме в Дніпропетровській та Донецькій областях і станом на момент проведення процедур закупівлі частина виробництв знаходилась на окупованій (непідконтрольній) Україні території, а, отже, ринок є достатньо вузьким як територіально, так і по кількості суб`єктів господарювання. Отже, наявність господарських відносин, в тому числі і надання фінансової допомоги, може бути пояснена об`єктивними причинами, які в оскаржуваному рішенні АМК не проаналізовані, і не надано відповідь на заперечення позивача у справі щодо того, що наявність фінансової допомоги учасниками вузькоспеціалізованого ринку може пояснюватися об`єктивними обставинами.