ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 лютого 2024 року
м. Київ
cправа № 910/173/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючої), Колос І.Б. і Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Пасічнюк С.В.,
представників учасників справи:
прокуратури - Атаєвої Д.К.,
позивача-1 - Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації - не з`яв.,
позивача-2 - Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації - не з`яв.,
відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю "Гранат" - Сайка Ю.В. - адвокат (ордер від 26.12.2022 серії АІ № 1325567),
третьої особи - Північного офісу Держаудитслужби - не з`яв.,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Гранат"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.10.2023 (головуючий - суддя Тищенко А.І., судді: Скрипка І.М. і Михальська Ю.Б.)
у справі № 910/173/23
за позовом керівника Деснянської окружної прокуратури міста Києва в інтересах держави в особі: 1) Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації;
2) Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації (далі - Управління)
до товариства з обмеженою відповідальністю "Гранат" (далі - Товариство, Відповідач)
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 343 167, 94 грн.,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів - Північний офіс Держаудитслужби.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
Керівник Деснянської окружної прокуратури міста Києва звернувся до господарського суду міста Києва в інтересах держави в особі позивачів до Товариства про визнання недійсними додаткових угод від 05.07.2021 № 1, від 13.10.2021 № 2 та від 17.01.2022 № 5 до договору про закупівлю товарів за державні кошти від 09.03.2021 № 24 (далі - Договір) та стягнення 343 167,94 грн. безпідставно сплачених коштів.
Позов обґрунтовано тим, що оспорювані додаткові угоди до Договору, за якими зменшено обсяги поставки товару при збільшенні ціни за одиницю товару, не відповідають тендерній документації, укладені сторонами всупереч інтересам держави, за відсутності на це підстав, а саме без жодного обґрунтованого документального підтвердження щодо коливання ціни на товар у період з моменту укладення Договору до моменту укладення додаткових угод, що свідчить про порушення положень статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 08.08.2023 (суддя Нечай О.В.) у позові відмовлено.
Рішення мотивовано тим, що право на внесення змін до Договору було передбачено умовами Договору і такі умови узгоджуються з приписами Закону України "Про публічні закупівлі"; сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при тому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в Договорі; відсутні підстави для задоволення похідної вимоги про стягнення 343 167,94 грн.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 10.10.2023:
- апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури задовольнити;
- рішення господарського суду міста Києва від 08.08.2023 скасовано та прийнято нове рішення, яким позов задоволено;
- визнано недійсними додаткові угоди від 05.07.2021 №1 до Договору; від 13.10.2021 №2 до Договору; від 17.01.2022 №5 до Договору;
- стягнуто з Товариства на користь Управління безпідставно сплачених коштів у розмірі 343 167,94 грн.;
- стягнуто з Товариства на користь Київської міської прокуратури судовий збір за подання позову у сумі 12 590,52 грн. та судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 18 885,80 грн.
Постанову мотивовано тим, що додаткові угоди №№ 1,2,5 до Договору укладені з порушенням вимог частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та наявністю підстав для стягнення 343 167,94 грн. безпідставно отриманих бюджетних коштів.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі Товариство просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.10.2023, а справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Товариством надано попередній (орієнтований) розрахунок суми судових витрат на професійну правничу допомогу, які очікує понести у зв`язку із розглядом його скарги в суді касаційної інстанції - в сумі 20 000 грн.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Обґрунтовуючи підставу для відкриття касаційного провадження, передбачену пунктом 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник посилається на те, що оскаржуване судове рішення прийняте з порушенням норм процесуального права, зокрема, статей 120, 202, 242 ГПК України, у зв`язку з чим підлягає обов`язковому скасуванню на підставі пункту 5 частини першої статті 310 ГПК України, оскільки справу розглянуто за відсутності відповідача та без наявності доказів щодо належного повідомлення про дату, час і місце судового засідання.
Доводи інших учасників справи
Київська міська прокуратура у відзиві на касаційну скаргу зазначає, що апеляційним судом було дотримано вимоги процесуального законодавства щодо вчинення відповідної процесуальної дії про завчасне повідомлення учасників справи про дату, час і місце судового засідання, вважає, що аргументи Товариства не підтвердилися та є безпідставними, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.10.2023 - без змін.
Від інших учасників справи відзиви на касаційну скаргу не надходили.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Судами попередніх інстанцій у розгляді справи з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.
11.01.2021 Управлінням на веб-порталі публічних закупівель "Рrоzоrrо" було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2021-01-11-000152-b про закупівлю товару - м`ясо (яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина)) (Код згідно ДК 021:2015 (CPV:2008): 15110000-2). Очікувана вартість становила 6 300 000 грн. Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету.
За результатами розгляду тендерних пропозицій до аукціону допущено двох учасників, а саме Товариство та ПП "РОСА".
24.02.2021 здійснено розкриття тендерних пропозицій та визначено переможцем Товариство, у зв`язку з поданням економічно вигіднішої пропозиції з ціною 6 230 000 грн.
Управлінням (замовник) та Товариством (постачальник) укладено Договір, згідно з умовами якого:
- постачальник зобов`язується протягом дії Договору поставляти замовникові продукцію харчової промисловості - м`ясо (яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина)) (Код згідно ДК 021:2015 (CPV:2008): 15110000-2), зазначену у специфікації (додаток № 1 до Договору), що є невід`ємною частиною Договору, а замовник - прийняти і оплатити такий товар (пункт 1.1);
- істотні умови Договору не повинні змінюватися після його підписання до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, передбачених чинним законодавством України, а саме, зокрема:
зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі;
продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передавання товару, у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі (пункт 1.3);
- ціна за одиницю товару, яка зазначена в Договорі, може бути підвищена не раніше 90 днів з дня укладення Договору (пункт 1.4);
- ціна Договору визначена в межах бюджетного призначення та складає 6 230 000 грн. Ціна цього Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін та в порядку встановленому чинним законодавством України (пункти 4.1, 4.2).
У Специфікації, що є додатком № 1 до Договору, визначено найменування товару - м`ясо (яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина), його кількість - 35 000 кг, ціну за 1 кг - 178,00 грн. та загальну вартість - 6 230 000 грн.
Відповідно до висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.04.2021 № 143 під час проведення процедури закупівлі UА-2021-01-11-000152-b замовником при визначенні очікуваної вартості предмета закупівлі порушено пункт 3 розділу 2 та пункт 1 розділу 3 наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов договору, зокрема у частині ціни за одиницю товару, у відповідність до середньоринкових цін протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку.
Листом від 20.04.2021 № 35-1540 Управління надало заперечення до висновку, зі змісту яких вбачається, що ціна за одиницю товару замовником торгів визначалася на підставі моніторингу ринкових цін вказаного товару та з урахуванням даних Державної служби статистики України. При цьому згідно з технічними та якісними характеристиками предметом закупівлі є "яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина) - полуфабрикат м`ясний натуральний без кістки у вигляді великих шматків. Маса одного шматка повинна бути не менше 3 кг. Вітчизняного виробництва. ДСТУ 4589-2006. Шматки м`яса свіжі червоного кольору, без грубої з`єднувальної тканини. Без сторонніх запахів. Без ГМО. Фасоване у тарі виробника (постачальника) з використанням харчової плівки.". Крім того, визначення очікуваної вартості предмета закупівлі здійснювалося з урахуванням очікуваного рівня інфляції, транспортних витрат та навантажувально-розвантажувальних робіт з постачання товару поступово (дрібними партіями) відповідно до замовлення на 72 адреси дошкільних навчальних закладів та навчально-виховних комплексів Деснянського району міста Києва.
Додатковою угодою від 05.07.2021 № 1 до Договору сторони погодили збільшення ціни за 1 кг товару з 178,00 грн. до 187,00 грн. та зменшення кількості товару з 35 000 кг до 33 934,893 кг, що відображено в оновленій Специфікації. На підтвердження підвищення ціни на продукцію, що є предметом закупівлі, Відповідачем було надано експертний висновок Чернігівської регіональної Торгово-промислової палати від 29.06.2021 № ЧК-338.
Додатковою угодою від 13.10.2021 № 2 до Договору сторони погодили збільшення ціни за 1 кг товару до 194,00 грн. та зменшення кількості товару до 33 691,959 кг, що відображено в оновленій Специфікації. На підтвердження підвищення ціни на продукцію, що є предметом закупівлі, відповідачем було надано експертний висновок Чернігівської регіональної Торгово-промислової палати від 05.10.2021 № ЧК-644.
Додатковою угодою від 20.12.2021 № 3 до Договору сторони продовжили строк дії Договору до 28.02.2022.
Додатковою угодою від 30.12.2021 № 4 до Договору сторони погодили зменшення ціни Договору у зв`язку зі зниженням обсягів закупівлі на 30,90 грн.
Додатковою угодою від 17.01.2022 № 5 до Договору сторони погодили збільшення ціни Договору на 1 245 993,82 грн. та кількості товару до 40 114,448 кг, що відображено в оновленій Специфікації.
Додатковою угодою від 18.02.2022 № 6 до Договору сторони погодили зменшення ціни Договору на 67,62 грн. та зменшення кількості товару до 6 422,30 кг, що відображено в оновленій Специфікації.
Прокурор звертаючись з даним позовом до суду зазначив, що укладення оспорюваних додаткових угод до Договору призвело до зайвих витрат із місцевого бюджету, однак позивачі самостійно ефективні заходи щодо визнання недійсними цих додаткових угод до Договору та повернення безпідставно сплачених Управлінням коштів не вжили, що негативно впливає на матеріальну основу міського бюджету.
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову в частині визнання додаткових угод №1 та №2 до Договору недійсними, виходив з того, що довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку; оскільки право на внесення змін до Договору було передбачено умовами Договору і такі умови узгоджуються з приписами Закону України "Про публічні закупівлі", сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при тому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в Договорі, в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення Договору.
Крім того, суд першої інстанції прийняв як належний та допустимий доказ висновком експерта № 02/02-23 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи від 16.03.2023, складеного судовим експертом Чередніченком П.В.
Суд першої інстанції також зазначив, що сторони збільшили ціну Договору та обсяг товару саме на виконання частини шостої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", тобто продовжили договірні відносини на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початок наступного 2022 року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми Договору. Отже, додаткова угода від 17.01.2022 № 5 до Договору не визначає нової ціни за 1 кг товару, оскільки згідно з пунктом 5 цієї угоди інші умови Договору залишилися незмінними і обов`язковими до виконання сторонами, тому до правовідносин сторін, що виникли на підставі цієї угоди, підлягає застосуванню ціна за 1 кг товару, що визначена у додатковій угоді від 13.10.2021№ 2, а саме в розмірі 194 грн, у зв`язку з чим доводи прокурора в цій частині також були відхилені судом.
Оскільки стягнення безпідставно сплачених коштів є похідною позовною вимогою, задоволення якої залежить від встановлення судом обставин недійсності додаткових угод від 05.07.2021 № 1 та від 13.10.2021 № 2 до Договору, то у задоволенні позовної вимоги про стягнення 343 167,94 грн. також судом було відмовлено.