ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 340/3739/21
адміністративне провадження № К/990/18546/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Жука А.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області
на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 02 травня 2023 року (головуючий суддя - Сафронова С.В., судді: Чепурнов Д.В., Мельник В.В.)
у справі № 340/3739/21
за позовом Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг"
до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області
про визнання протиправним та скасування висновку
I. РУХ СПРАВИ
1. Державне підприємство "Агентство місцевих автомобільних доріг" (далі - позивач, Підприємство, Замовник) звернулось до суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (надалі - відповідач, Держаудитслужба), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби від 23 червня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг" (далі - Висновок).
2. В обґрунтування позовних вимог вказано, що при проведенні закупівлі Замовником не порушено вимоги пункту 17 частини другої статті 22 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII). Позивач стверджує, що в технічній специфікації відсутні посилання на конкретну торгову марку чи виробника або конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, а тому і відсутнє обґрунтування в розумінні частини другої статті 22 Закону № 922-VIII. Також, вказує, що тендерна пропозиція переможця містить удосконалений електронний підпис директора підприємства - переможця, що, на його думку, не є порушенням вимог пункту 1 розділу 3 тендерної документації. Крім того, Підприємство не погоджується з доводами відповідача в частині вимоги про усунення порушення шляхом припинення зобов`язання за договором, оскільки це суперечить положенням статті 651 Цивільного кодексу України та може призвести до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
3. Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2022 року позовні вимоги задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 23 червня 2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b.
4. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 02 травня 2023 року рішення суду першої інстанції скасовано.
Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 23 червня 2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b.
5. Не погоджуючись із постановою суду апеляційної інстанції, відповідач звернувся із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволення позовних вимог.
6. Ухвалою Верховного Суду від 29 травня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, у зв`язку з виявленням ознак порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, відповідно до наказу від 11 червня 2021 року №368 "Про початок моніторингу закупівель" проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг": "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення )120806 від а/д Південний обхід м.Кропивницького - Первозванівка - Калинівка - Сасівка (межа районів) на ділянці км 5 + 500 - км 5 + 700, км 6 + 700 - км 9 + 500, 10716688.8UAN, 45230000-8, ДК021, 1, послуга".
8. Переможцем у вказаній закупівлі визнано ПП "ЕФЕКТ", з яким укладено договір про закупівлю від 31 березня 2021 року №51/21.
9. 23 червня 2021 року Держаудитслужбою сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг".
10. Предметом аналізу були питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, внесення змін до тендерної документації та їх оприлюднення, оприлюднення інформації про закупівлі, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, розгляд тендерних пропозицій, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
11. Під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг", затверджена рішенням тендерного комітету від 12 лютого 2021 року, тендерну пропозицію учасника ТОВ "ДС ПРОМ ГРУП", тендерну пропозицію переможця ПП "ЕФЕКТ", протокол засідання тендерного комітету від 12 березня 2021 року, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей від 01 березня 2021 року, повідомлення про намір укласти договір від 12 березня 2021 року, договір про закупівлю від 31 березня 2021 року №51/21.
12. За результатами моніторингу встановлено:
- порушення вимог частини четвертої статті 23 Закону 922-VIII (технічна специфікація Замовника в тендерній документації (зокрема, пункти 4, 6-8, 15, 17-19, 25, 27-29 Додатку №2 тендерної документації) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника з виразом "або еквівалент", але без обґрунтування необхідності такого посилання);
- порушення вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII (тендерна документація не містить посад посадових осіб Замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками);
- порушення пункту 1 розділу 3 тендерної документації (тендерна пропозиція переможця ПП "ЕФЕКТ" містить накладений електронний підпис директора Тартикян Айкарама Рашидовича, за результатами перевірки якого на сайті Центрального засвідчувального органу засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису "удосконалений" на не захищеному носію, тобто накладений електронний підпис не може вважатися кваліфікованим, чим не дотримано вимоги.
13. Держаудитслужбою встановлено, що Замовник, порушуючи вимоги пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, не відхилив тендерну пропозицію переможця ПП "ЕФЕКТ", як таку що не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону 922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства.
14. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII), Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язання за договором від 31 березня 2021 року №51/21 відповідно до норм частини другої статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення Висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
15. Не погоджуючись із таким Висновком, Підприємство звернулось до суду.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
16. Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги дійшов висновку про відсутність порушень Замовником частини четвертої статті 23 та пункту 17 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, які встановлені під час моніторингу.
17. Щодо порушення пункту 1 розділу 3 тендерної документації, суд вказав, що тендерна документація хоча й містила вказівку про накладення кваліфікованого електронного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, проте розміщення тендерної пропозиції із застосуванням удосконаленого електронного підпису є формальною (несуттєвою) помилкою, яка пов`язана лише з оформленням тендерної пропозиції та не впливає на її зміст.
18. Окрім того, суд першої інстанції зазначив, що Висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який станом на час ухвалення судового рішення у цій справі виконує умови укладеного договору та будь-яких претензій ні позивач, ні відповідач до умов його виконання не висувають, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
19. Суд апеляційної інстанції також прийшов до висновку про задоволення позовних вимог, проте з інших ніж суд першої інстанції підстав.
20. Так, визнав безпідставним рішення суду першої інстанції в частині визнання незаконним Висновку щодо опису порушень позивача, встановлених за результатами моніторингу процедури закупівлі, оскільки у такий спосіб суд фактично повністю нівелює вимоги Закону № 922-VIII.
21. Також підтвердив наявність усіх порушень, встановлених під час моніторингу.
22. Разом з тим, суд апеляційної інстанції вказав, що розірвання договору є неможливим після оголошення переможця процедури закупівлі. Також суд застосував Порядок проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року № 550 (далі - Порядок № 550).
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
23. У касаційній скарзі Держаудитслужба вказує підставою оскарження пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, зазначаючи про неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 29 жовтня 2021 року у справі №160/9990/20, від 31 травня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 09 лютого 2023 року у справі №520/6848/21, від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21.
24. На думку скаржника положення статті 8 Закону № 922-VIII повністю спростовують зазначене в рішенні суду апеляційної інстанції і чітко вказують на те, що моніторинг може проводитись протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії, а не лише на стадії проведення процедури закупівлі.
25. Вказував на те, що суд апеляційної інстанції в своїй постанові, пославшись на норми пункту 50 Порядку № 550, не врахував, що вказаний нормативний акт регулює виключно порядок проведення інспектування, і жодним чином не стосується порядку проведення моніторингу закупівель, який регулюється статтею 8 Закону № 922-VIII.
26. На думку представника Держаудитслужби, скасування судом апеляційної інстанції Висновку в частині вимоги щодо припинення договірних відносин, шляхом розірвання договору, призводить до продовження неправомірних договірних відносин та нераціонального використання бюджетних коштів.
27. Позивач у відзиві на касаційну скаргу просив залишити судове рішення без змін. Зазначив, що не погоджується із визначеним відповідачем способом усунення виявлених порушень шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, оскільки переконаний, що визначення такого шляху вжиття заходів є перевищенням компетенції Держаудитслужби та призведе до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
28. Держаудитслужба у відповіді на відзив зазначила, що повністю дотрималася Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (далі - Порядок № 552) щодо оформлення висновку та чітко зазначив, які заходи для усунення порушень необхідно вжити Підприємству із чітким посиланням на норми законодавства, однак суд апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не врахував сталу правову позицію Верховного Суду.
VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
29. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
30. Спірні правовідносини склалися щодо оскарження висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 23 червня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b (поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення).
31. Під час проведення моніторингу Держаудитслужбою встановлено порушення частини четвертої статті 23, пункту 17 частини другої статті 22 та пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII та пункту 1 розділу 3 тендерної документації.
32. Суд апеляційної інстанцій, приймаючи оскаржувану постанову, дійшов висновку про наявність порушень, встановлених під час моніторингу, однак визнав протиправним та скасував Висновок, оскільки визначення заходу для усунення порушень шляхом розірвання договору є неможливим після оголошення переможця процедури закупівлі.
33. Верховний Суд не погоджується із висновком суду апеляційної інстанції з огляду на наступне.
34. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон № 922-VIII.
35. Згідно із частиною четвертою статті 23 Закону № 922-VIII технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".
36. Судом апеляційної інстанції встановлено, що тендерна документація позивача містила посилання на конкретних виробників "Marsedes-Bens" та "VОGЕЕЕ" і торгові марки Mercedes-Benz Actros-2655 та SUPER 1800, містила фрази "або еквівалент", однак не містила жодних обґрунтувань застосування конкретних торгівельних марок при виконанні цього виду роботи, що свідчить про правомірність висновків відповідача про порушення позивачем вимог частини четвертої статті 23 Закону №922-VIII, оскільки якщо таке посилання є дійсно необхідним, воно повинно бути обґрунтованим стосовно необхідності застосування посилання на конкретну марку.
37. Пунктом 17 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначається прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.
38. Однак, тендерна документація в порушення вказаних вимог Закону №922-VIII не містила посад посадових осіб Замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками. Так, в розділі 1 пункті 2.3 Загальних положень тендерної документації зазначено прізвища посадових осіб Замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, однак, не зазначено їх посаду.
39. Відповідно до пункту 1 розділу III тендерної документації створення та подання учасником документів тендерної пропозиції повинно бути здійснено з урахуванням вимог Закону України від 22 травня 2003 року № 851-IV "Про електронні документи та електронний документообіг". Відповідно пропозиція учасника в цілому повинна бути скріплена, шляхом накладення на неї кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої службової особи учасника процедури закупівлі, тобто, у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис уповноваженої особи учасника процедури закупівлі (окрім учасників-нерезедентів).
40. Листом Міністерства цифрової трансформації України від 16 лютого 2021 року за №1/06-3-1587, який розміщено на офіційному сайті Антимонопольного комітету України, чітко роз`яснено наступне: якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису "удосконаленний", то такий електронний підпис не можна вважати кваліфікованим.