ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 640/6215/22
адміністративне провадження № К/990/22051/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 жовтня 2022 року (суддя: Шейко Т.І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 квітня 2023 року (судді: Єгорова Н.М., Федотов І.В., Чаку Є.В.) у справі за адміністративним позовом Губиниської селищної ради до Антимонопольного комітету України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Лівайн торг", Товариство з обмеженою відповідальністю "М-7 Трейд", про визнання протиправним та скасування рішення,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
Губиниська селищна рада (далі - позивач) звернулася до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю "Лівайн торг" (далі - третя особа 1, ТОВ "Лівайн Торг"), Товариство з обмеженою відповідальністю "М-7 Трейд" (далі - третя особа 2, ТОВ "М-7 Трейд"), в якому просила:
визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07 лютого 2022 року № 2423-р/пк-пз щодо зобов`язання Губиниської селищної ради скасувати рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг" переможцем процедури закупівлі "Бензин А-92, А-95 (талони/скретч-картки)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-12-24-016978-с.
На обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що підставою для прийняття оскаржуваного рішення слугував висновок про невідповідність ТОВ "Лівайн Торг" вимогам, встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), у зв`язку з тим, що в складі тендерної пропозиції цього учасника відсутня інформація в довільній формі про те, що службову (посадову) особу, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час процедури закупівлі, не було притягнуто згідно з законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.
Позивачем вказано, що такий висновок відповідача не відповідає дійсності, з огляду на те, що ТОВ "Лівайн Торг" в тендерній пропозиції надало відповідну довідку про відсутність підстав для відмови участі про процедурі закупівлі на виконання вимог статті 17 Закону №922-VIII, в які зазначені запитувані відомості.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 жовтня 2022 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 квітня 2023 року, адміністративний позов задоволено.
Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з того, що в складі пропозиції ТОВ "Лівайн Торг" наявна Довідка про відсутність підстав для відмови участі в процедурі закупівлі, в якій серед іншого зазначено, що менеджер із збуту ТОВ "Лівайн Торг" ОСОБА_1, службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено Учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією (пункт 2).
Суди попередніх інстанцій відзначили, що в зазначеній довідці дійсно пропущено фразу "у сфері закупівель", проте вказаний недолік не може свідчити про відсутність у складі пропозиції переможця зазначеної відповідачем інформації.
Також суди попередніх інстанцій виходили з того, що інформація про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, передбаченої пунктом 3 частини першої статті 17 Закону №922-VIII, міститься в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (http://corrupt.informjust.ua/).
Водночас суди попередніх інстанцій звернули увагу на положеннями частини п`ятої статті 17 Закону №922-VIII, якою чітко регламентовано, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
За висновком судів попередніх інстанцій, не є порушенням вимог статті 17 Закону №922-VIII здійснення перевірки таких відомостей стосовно особи учасника закупівлі та встановлення відсутності таких відомостей у відкритих державних реєстрах України під час проведення процедури закупівлі.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційній скарзі Антимонопольний комітет України, покликаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Касаційну скаргу подано з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
На обґрунтування касаційної скарги скаржник зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції неправильно застосували норми матеріального права, а саме частину п`яту статті 17 Закону №922-VIII, оскільки така норма, з його погляду, не підлягала застосуванню.
На переконання скаржника, норма частини п`ятої статті 17 Закону №922-VIII стосується саме документального підтвердження публічної інформації, а не надання такої інформації у довільній формі. Тому ця норма може бути застосована, якщо замовник у тендерній документації передбачає обов`язок учасників надати документальне підтвердження того, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.
Проте, як зазначає скаржник, в спірному випадку замовник не вимагав надання документів на підтвердження інформації, а вимагав надання документу в довільній формі, в якому буде зазначатися інформація в довільній формі відповідно до статті 17 Закону №922-VIII та Додатку 1 Документації.
В цьому контексті скаржник також зауважує, що замовник в пункті 5.2 розділу III Документації та частині 4 Додатку 1 до Документації вимагав надати інформацію в довільній формі про те, що службову (посадову) особу учасника не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.
Натомість суди попередніх інстанцій залишили поза увагою, що ТОВ "Лівайн Торг" фактично не виконав вимоги 5.2 розділу III Документації та частині 4 Додатку 1 до Документації, оскільки в складі тендерної пропозиції вказаного учасника відсутня інформація про те, що службову (посадову) особу учасника не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення саме корупційного правопорушення і саме у сфері закупівель.
Крім того, скаржник вказує, що суди попередніх інстанцій не надали значення довідці, яка міститься у складі тендерної пропозиції ТОВ "Лівайн Торг", у якій зазначено, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну документацію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.
На підставі наведеного, скаржник переконує, що суди попередніх інстанцій не встановили, що інформація, яка вимагалася пунктом 5.2 розділу III Документації, частиною 4 Додатку 1 до Документації, відсутня у складі тендерної пропозиції ТОВ "Лівайн Торг", натомість послалися на частину п`яту статті 17 Закону №922-VIII, що призвело до її неправильного застосування, через її хибне тлумачення.
Позиція інших учасників справи
Від позивача відзив на касаційну скаргу не надходив.
Треті особи правом подати пояснення щодо касаційної скарги не скористалися.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04 липня 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Білак М.В., Калашнікова О.В.) визнано поважними причини пропуску Антимонопольним комітетом України строку на касаційне оскарження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 жовтня 2022 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 квітня 2023 року та поновлено цей строк; відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 жовтня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 квітня 2023 року у справі за позовом Губиниської селищної ради до Антимонопольного комітету України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Лівайн торг", Товариство з обмеженою відповідальністю "М-7 Трейд" про визнання протиправним та скасування рішення.
Вказаною ухвалою витребувано з Київського окружного адміністративного суду справу №640/6215/22.
Ухвалою Верховного Суду від 08 листопада 2023 року витребувано з Київського окружного адміністративного суду справу №640/6215/22.
Розпорядженням №271/0/78-24 від 27 лютого 2024 року заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 27 лютого 2024 року визначено склад колегії суддів: Загороднюк А.Г. (головуючий суддя), Білак М.В., Соколов В.М.
Ухвалою Верховного Суду (суддя: Загороднюк А.Г.) від 28 лютого 2024 року призначено справу до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
24 грудня 2021 року Губиниською селищною радою на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-24-016978-с (адреса посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-24-016978-c).
Предметом закупівлі визначено: товар за кодом ДК 021:2015:09130000-9 - Нафта і дистиляти (Бензин А-92, А-95 (талони/скретч- картки).
10 січня 2022 року ТОВ "Лівайн торг" на порталі prozorro.gov.ua оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі та додатки до тендерної документації.
Замовником встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ "Лівайн Торг" відповідає умовам тендерної документації та прийнято рішення про визначення його переможцем процедури закупівлі.
12 січня 2022 року замовником сформовано повідомлення про намір укласти договір.
ТОВ "М-7 ТРЕЙД", не погодившись з рішенням замовника щодо визначення переможцем процедури закупівлі учасника - ТОВ "Лівайн Торг" звернулося зі скаргою до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, в якій просило: зобов`язати замовника скасувати рішення про визначення переможцем учасника ТОВ "Лівайн Торг" у процедурі закупівлі: Бензин марки А-92, А-95 (талони/скретч-картки) (код за ДК 021:2015 (CPV 2008) - 09130000-9 - Нафта і дистиляти), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-12-24-016978-C.
Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 07 лютого 2022 року прийнято рішення № 2423-р/пк-пз, яким зобов`язано Губиниську селищну раду скасувати рішення про визначення ТОВ "Лівайн Торг" переможцем процедури закупівлі "Бензин А-92, А-95 (талони/скретч-картки)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб- порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-12-24-016978-с.
В якості обґрунтування рішення від 07 лютого 2022 року№ 2423-р/пк-пз Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель вказано, зокрема на невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "Лівайн Торг" умовам тендерної документації, а саме:
1) наявність у складі пропозиції документа, який підтверджує, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (файл 17ст.);
2) відсутність у складі пропозиції інформації у довільній формі про те, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.
За результатами розгляду скарги відповідачем констатовано, що пропозиція переможця - ТОВ "Лівайн Торг" мала бути відхилена на підставі вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
Вважаючи зазначене рішення протиправним, позивач звернувся з цим позовом до суду.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Положеннями статті 18 Закону №922-VIII встановлено порядок оскарження процедур закупівлі, за змістом якої скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.
Так, частиною першою статті 18 Закону №922-VIII обумовлено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України "Про Антимонопольний комітет України". Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.
Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України "Про Антимонопольний комітет України".
Частиною шістнадцятою статті 18 Закону №922-VIII передбачено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на підставі інформації, розміщеної в електронній системі закупівель станом на момент подання скарги, та інформації, одержаної за скаргою.