ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 640/18793/21
адміністративне провадження № К/990/13002/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Губської О. А.,
суддів: Білак М.В., Мацедонської В.Е.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу
за позовом Приватного акціонерного товариства "Київспецтранс" до Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Київспецтранс" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 листопада 2022 року, прийняте у складі судді Кузьменка В.А., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 березня 2023 року, ухвалену у складі колегії суддів: Мельничука В.П. (головуючий), Лічевецького І.О., Оксененка О.М.,
І. Суть спору:
1. Приватне акціонерне товариство "Київспецтранс" (далі - ПАТ "Київспецтранс", позивач) звернулося до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа - ТОВ "Хозхімсервіс" про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі "Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТВП № 5 в с. Підгірці Обухівскього району Київської області. Рекультивація ділянки № 1" (Код ДК 021:2015-45000000-7 "Будівельні роботи та поточний ремонт") (UA-2020-08-06-005404-а).
2. В обґрунтування своїх вимог позивачем зазначено про протиправність оскаржуваного висновку, оскільки процедура закупівлі відбулась з дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі". Також, позивач зазначив, що замовник при допущенні до аукціону третьої особи дотримав вимоги пункту 1 статті 17, абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі, а щодо тендерних пропозицій третьої особи та ТОВ "Будівельне управління механізації" дотримано вимоги абзацу 5 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
3. Відповідач позов не визнав та просив відмовити в його задоволенні.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. ПАТ "Київспецтранс" сайті уповноваженого органу (https://prozorro.gov.ua/) оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів за ідентифікатором в системі закупівлі № UA-2020-08-06-005404-а по об`єкту: "Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки № 1". (Код ДК 021:2015 - 45000000-7 "Будівельні роботи та поточний ремонт".
5. Участь у вказаних торгах прийняли ТОВ "Будівельне управління механізації" та ТОВ "Хозхімсервіс", серед яких останнього обрано переможцем, з яким укладено договір про закупівлю від 12 листопада 2020 року № 12/11-20Б.
6. Наказом Державної аудиторської служби України від 21 травня 2021 року № 147 "Про початок моніторингу процедур закупівель", відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", п. 9 Положення про державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, визначено розпочати моніторинг закупівель, зокрема, щодо процедури закупівлі, оприлюдненої на сайті уповноваженого органу 06 серпня 2020 року за №UA-2020-08-06-005404-а, та за його результатами складено Висновок про результати моніторингу закупівлі від 15 червня 2021 року.
7. Зазначеним висновком, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог п. 1 ст. 17, абз. 2, 5 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
8. Вказаним висновком Держаудитслужбою зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом зупинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
9. Вважаючи вказаний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до адміністративного суду.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
10. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 листопада 2022 року, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 березня 2023 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
11. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й суд апеляційної інстанції, виходив з того, що згідно з рішенням адміністративної колегії Відділення Антимонопольного комітету України №55/15-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано вчинення, зокрема ТОВ "Хозхімсервіс" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів), та за вчинення вказаного порушення накладено штраф.
11.1. ТОВ "Хозхімсервіс", не погоджуючись із вказаним рішенням адміністративної колегії Відділення Антимонопольного комітету України № 55/15-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" оскаржило його до Господарського суду Донецької області.
11.2. Проте, станом на час проведення процедури закупівлі робіт по об`єкту "Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки № 1". (Код ДК 021:2015 - 45000000-7 "Будівельні роботи та поточний ремонт" у господарському суді Донецької області рішення у справі № 905/932/20 прийнято не було.
11.3. Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, що встановивши наявність обставин, передбачених пунктом 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", позивач в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Хозхімсервіс" та неправомірно допустив до участі в аукціоні.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
12. Не погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанції, ПАТ "Київспецтранс" звернулося із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просив скасувати оскаржувані судові рішення повністю та ухвалити нове рішення, яким визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі "Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки № 1" (Код ДК 021:2015 - 45000000-7 "Будівельні роботи та поточний ремонт") (ІІА-2020-08-06-005404- а), не передаючи справи на новий розгляд.
13. Касаційна скарга подана з підстав, передбачених пунктами 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
14. Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 3 частини частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема, положення ч. 4 ст. 60 вказаного Закону, а саме в частині зупинення рішення АМКУ в цілому, або ж тільки в частині виконання такого рішення, внаслідок його оскарження у судовому порядку. На думку позивача, оскарження в суді Рішення Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 55/15-р/к від 04.05.2020 року у справі № 905/932/20 призвело до зупинення цього рішення в цілому. Разом з тим, при розгляді справи суди неправильно застосували вказані норми Закону і виходили з того, що рішення № 55/15-Р/К від 04.05.2020 року при оскарженні його в суді зупиняється тільки в частині виконання, тобто в частині стягнення штрафу та пені.
14.1. Так, скаржник зазначає, що судами неправильно застосовано пункт 4 частини першої статті 17, пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50, частин четвертої та п`ятої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", шляхом встановлення, що: рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 55/15-р/к від 04 травня 2020 року зупинене з 21 травня 2020 року лише в частині накладення штрафу та нарахування пені на суму накладеного оскарженим рішенням штрафу, а в частині встановлення порушення передбаченого пунктом 1 статті 50 та визначеного пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, не зупинялось господарським судом; рішення № 55/15-р/к від 04 травня 2020 року в частині визнання вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті б Закону України "Про захист економічної конкуренції", є встановленням юридичного факту у правовідносинах учасників відповідної процедури закупівлі і виконання не передбачає.
14.1.1. Також позивачем вказано, що судами першої та апеляційної інстанцій не застосовано ч. 4 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у справі № 640/18793/21. При застосуванні ч. 4 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суди мали б дійти висновку, що оскільки Антимонопольний комітет України не скористався правом прийняття рішення про визнання рішення, прийнятого відповідно до частини першої цієї статті, частини першої статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", таким, дія якого не зупиняється у зв`язку з порушенням господарським судом провадження у справі про визнання його недійсним та переглядом відповідного рішення (постанови) господарського суду, то обставини, передбачені пунктом 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" відсутні і позивач правомірно допустив до участі в аукціоні тендерну пропозицію ТОВ "Хозхімсервіс", а прийнятий Відповідачем Висновок про результати моніторингу від 15.06.2021 року є неправомірним та таким, що підлягає скасуванню.
14.2. Крім того, посилаючись на порушення судами норм процесуального права, позивач зазначає, що судами попередніх інстанцій не досліджено постанову Верховного Суду від 25.08.2021 року у справі №910/10407/20. Виходячи з вказаної постанови Верховного Суду, станом на день розгляду справи Товариство оскаржує рішення № 55/15-р/к у господарському суді Донецької області; рішення зі справи № 905/932/20 за позовом Товариства до територіального відділенням АМК про скасування рішення № 55/15-р/к не прийнято. Тобто правомірність прийняття Відділенням АМК рішення № 55/15-р/к не встановлена. З огляду на це, Верховний Суд підтримав висновки судів першої та апеляційної інстанції в частині наявності правових підстав для задоволення позовних вимог ТОВ "Хозхімсервіс" про визнання дій АМК щодо включення ТОВ "Хозхімсервіс" до зведених відомостей рішень органів АМК про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу на підставі рішення №55/15-р/к, які оприлюднені на офіційному веб-порталі Антимонопольного комітету України, такими, що порушують права Товариства; зобов`язання АМК виключити зі зведених відомостей рішень органів АМК інформацію, внесену на підставі рішення №55/15-р/к про визнання вчинення ТОВ "Хозхімсервіс" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів), та накладення штрафу, які оприлюднені на офіційному веб-порталі АМК.
14.2.1. На думку скаржника, при врахуванні постанови Верховного Суду №910/10407/20 від 25.08.2021 року, Шостий апеляційний адміністративний суд мав би дійти висновку, що у зв`язку з тим, що виконання рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 55/15-Р/К від 04 травня 2020 року в частині накладення штрафу, як і нарахування пені на суму накладеного оскарженим рішенням штрафу, на підставі імперативних приписів частини п`ятої статті 56 та частини четвертої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зупинено з 21 травня 2020 року, обставини, передбачені пунктом 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" відсутні і позивач правомірно допустив до участі в аукціоні тендерну пропозицію ТОВ "Хозхімсервіс", а прийнятий Державною аудиторською службою України Висновок про результати моніторингу від 15.06.2021 року є неправомірним та таким, що підлягає скасуванню.
14.3. Також позивач зазначає, що суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу № 640/18793/21, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження, оскільки оскаржуваний Висновок про результати моніторингу від 15.06.2021 року, відповідно до Оголошення про проведення відкритих торгів від 08.06.2020 року, стосується закупівлі очікувана вартість якої становить 358661216,00 гривень, що що в 133629 разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленому відповідно до ст. 7 Закону України "Про державний бюджет на 2022 рік" та в 133629 разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленому відповідно до ст. 7 Закону України "Про державний бюджет на 2023 рік". Таким чином, Кодекс адміністративного судочинства України, в т.ч. в ч. 6 ст. 12 Кодексу адміністративного судочинства України, не відносить справи з предметом справи № 640/18793/21 до справ незначної складності. При зверненні з позовом до суду ПрАТ "Київспецтранс" заявило клопотання здійснювати розгляд за правилами загального позовного провадження за участі представника ПрАТ "Київспецтранс". Вказаного клопотання місцевий суд не розглянув і рішення за ним не прийняв та при відкритті провадження в адміністративній справі на підставі ухвали від 08.07.2021 року у справі № 640/18793/21, серед іншого, ухвалив справу розглядати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання.
15. Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просив оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
16. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
17. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-ХІІ).
18. Відповідно до статті 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
19. Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
20. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
21. Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
22. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
23. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
24. За положеннями статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.
25. За змістом статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
Критеріями оцінки є: ціна; або вартість життєвого циклу; або ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.
Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.
За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.
За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.
26. При цьому відповідно до пункту 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо, зокрема, суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.
27. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
28. При цьому частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" замовника наділено правом звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
29. З аналізу наведених норм вбачається, що відхилити тендерну пропозицію учасників торгів з підстав вчинення узгоджених антиконкурентних дій замовник зобов`язаний у випадку, якщо учасник протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).
VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
30. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.
31. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
32. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).