ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 149/1034/23
провадження № 51-7140км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника
ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 17 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за
№ 12022020210000390, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Великий Остріжок Хмільницького району Вінницької області, зареєстрованого у АДРЕСА_1, проживаючого у АДРЕСА_2, раніше неодноразово судимого, останній раз - 26 жовтня 2017 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Вступ
ОСОБА_7 в період часу з 20:30 08 листопада 2022 року по 06:00 09 листопада 2022 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел, направлений на протиправне заподіяння смерті потерпілій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій у вигляді смерті людини та бажаючи їх настання, усвідомлюючи протиправність своїх дій, в ході сварки, що виникла між ним і потерпілою на ґрунті особистих неприязних відносин під час вживання алкогольних напоїв, наніс потерпілій множинні удари кулаками обох рук та ногами цілеспрямовано в область голови та тулубу, від яких настала її смерть.
Суд першої інстанції кваліфікував діяння та засудив ОСОБА_7 за ч. 1
ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.
Апеляційний суд, після розгляду скарги захисника залишив вирок місцевого суду без змін.
Не погоджуючись з рішенням апеляційного суду, захисник подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставної кваліфікації дій засудженого за ч. 1 ст. 115 КК України, просить скасувати оскаржувану ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у цьому суді.
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи:
- Стосовно допустимості доказів, які були здобуті під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні;
- Про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановлені свого рішення судом апеляційної інстанції у цьому кримінальному провадженні та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до кваліфікації дій засудженого за
ч. 1 ст. 115 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від
27 червня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він у період часу з 20:30 08 листопада 2022 по 06:00 09 листопада 2022 року, більш точний час слідством не встановлений, перебував в будинку за адресою: АДРЕСА_1, де проживає його матір ОСОБА_8 .
В ході сварки, що виникла на ґрунті особистих неприязних відносин під час вживання алкогольних напоїв, ОСОБА_7, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел, направлений на протиправне заподіяння смерті
ОСОБА_8, усвідомлюючи, що остання є особою похилого віку та не може чинити йому активний опір, а також те, що він посягає на життя іншої особи, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій у вигляді смерті людини та бажаючи їх настання, усвідомлюючи протиправність своїх дій, наніс потерпілій ОСОБА_8 множинні удари кулаками обох рук та ногами цілеспрямовано в область голови та тулубу, від яких настала смерть потерпілої.
Смерть потерпілої ОСОБА_8 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 від отриманої сполучної травми тіла. Між сполучною травмою тіла та смертю потерпілої ОСОБА_8 є причинно-наслідковий зв`язок.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 17 серпня 2023 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка їх подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно погодився з висновком місцевого суду про кваліфікацію дій засудженого за ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки останній не мав умислу на позбавлення життя потерпілої, а лише заподіяв тяжкі тілесні ушкодження, які спричинили її смерть, тому дії засудженого слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 121 КК України.
При цьому захисник вважає, що винуватість його підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України не доведено "поза розумним сумнівом".
До того ж вважає, що висновки щодо винуватості засудженого ґрунтуються на недопустимих доказах, зокрема таких як:
- висновку експерта судово-медичної експертизи № 80 від 16 грудня 2022 року, оскільки відповідно до зазначеного висновку проведення експертизи розпочато експертом ОСОБА_9 09 листопада 2022 року в період часу з 16:40 до 18:50, в той же час відповідно до протоколу огляду місця події від 09 листопада
2022 року в період часу з 17:00 до 20:00 в присутності понятих проведено огляд трупа, а в якості спеціаліста приймав участь експерт ОСОБА_9, тобто зазначений експерт одночасно брав участь як у слідчій дії, так і у проведенні зазначеної експертизи;
- протоколі слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_10 від 12 грудня 2022 року у зв`язку з тим, що вказана слідча дія по своїй сутті була повторним допитом свідка, що є недопустимим в розумінні вимог ст. 240 КПК України.
Також захисник стверджує, що суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок місцевого суду без змін, не звернув увагу на його доводи в апеляційній скарзі з цього приводу, які є аналогічні доводам його касаційної скарги, не надав на них вичерпних відповідей, не зазначив мотивів, з яких виходив при постановленні ухвали. Вважає рішення апеляційного суду таким, що не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу
захисника не подавалися.
У судовому засіданні захисник підтримав подану касаційну скаргу, а прокурор заперечувала проти її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права
Відповідно до статті 433 КПК України суд не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Проте касаційний суд зобов`язаний перевірити в межах доводів, висловлених у касаційних скаргах, чи було додержано судами першої й апеляційної інстанцій процесуальні норми, що регулюють розгляд судами пред`явленого обвинувачення, у тому числі положення, що стосуються оцінки доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів - їх достатності для висновків суду.
При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення, визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК України, що передбачають:
"Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом".
"Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи".
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;
3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;
4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Стосовно допустимості доказів, які були здобуті під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.
Згідно з положеннями статей 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. Тобто, надаючи оцінку доказам, суд перевіряє дотримання, передбаченого кримінальним процесуальним законом, порядку їх отримання.
Щодо доводів касаційної скарги захисника про недопустимість як доказу висновку експерта судово-медичної експертизи № 80 від 16 грудня 2022 року, оскільки відповідно до зазначеного висновку проведення експертизи розпочато експертом ОСОБА_9 09 листопада 2022 року в період часу з 16:40 до 18:50, в той же час відповідно до протоколу огляду місця події від 09 листопада
2022 року в період часу з 17:00 до 20:00 в присутності понятих проведено огляд трупа, а в якості спеціаліста приймав участь експерт ОСОБА_9, тобто зазначений експерт одночасно брав участь як у слідчій дії, так і у проведенні зазначеної експертизи, то колегія суддів зазначає таке.
Під час перевірки матеріалів цього кримінального провадження колегією суддів встановлено, що суд апеляційної інстанції визнав як безпідставні зазначені вище доводи, які є аналогічними доводам апеляційної скарги захисника, навівши у своєму рішенні відповідне обґрунтування.
Так, цей суд звернув увагу на те, що відповідно до ч. 1 ст. 101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Вимоги до змісту висновку експерта закріплені у ст. 102 КПК України.
При дослідженні судом висновку експерта порушень вимог КПК України не встановлено.
Крім того, цей висновок був підтверджений допитаним у суді експертом ОСОБА_9, який значив, що він дійсно проводив огляд трупа потерпілої ОСОБА_8 спочатку на місці події (в будинку), а потім у морзі, був присутній при вказаних подіях, описував слідчим тілесні ушкодження, виявлені на трупі
ОСОБА_8 на місці події за місцем проживання потерпілої, будь-яких пояснень у протоколі не надавав, а після того, як труп було доставлено до моргу він проводив розтин, який був частиною проведення експертизи. Також зазначив, що огляд місця події і трупа в морзі відбувалися послідовно один за одним, що не виключає завершення огляду місця події слідчими після доставлення і розтину трупа у морзі, сам розтин трупа був частиною судово-медичної експертизи.
З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції дійшов переконання, що висновок судово-медичного експерта № 80 від 16 грудня 2022 року є допустимим доказом з чим погоджується і колегія суддів.
Тому доводи касаційної скарги захисника про протилежне є безпідставними.
Щодо доводів касатора про те, що висновки про винуватість засудженого ґрунтуються на такому недопустимому доказі як протокол слідчого експерименту від 12 грудня 2022 року, оскільки зазначена слідча дія є по своїй сутті повторним допитом свідка ОСОБА_10, що є недопустимим в розумінні вимог ст. 240 КПК України, то колегія суддів зауважує наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Частиною 2 цієї статті передбачено, що під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.
Тобто метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
Відомості, повідомлені, зокрема свідком під час проведення слідчого експерименту, є складовою частиною змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів - протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.
Тобто відомості, які надаються під час слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України є документом.
При цьому показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.
Виходячи із сутнісних ознак показань, визначених в ч. 1 ст. 95 КПК України, у системному зв`язку із ч. 2 ст. 84 цього Кодексу, показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.
Приписами ч. 4 ст. 95 КПК України встановлено те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів, згідно зі ст. 95 КПК України.
При проведенні слідчого експерименту участь, зокрема свідка не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження (адже це є предметом допиту).
Така позиція узгоджується з висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня
2020 року (провадження № 51-6070 кмо19, справа № 740/3597/17).
Повертаючись до матеріалів цього кримінального провадження, то колегією суддів встановлено, що з відеозапису слідчого експерименту проведеного за участю свідка ОСОБА_10 від 12 грудня 2022 року вбачається, що в ході проведення вказаної слідчої дії нею не було відтворено обстановку та обставини події, які відбувалась у будинку на АДРЕСА_1, а лише зазначено, що засуджений намагався накинутися на потерпілу, а зранку 09 листопада 2022 року вона бачила як з будинку за вказаною вище адресою виходив засуджений.
Отже, інформація, яка відображена як у протоколі слідчого експеримента за участю свідка ОСОБА_10 від 12 грудня 2022 року, так і на відеозаписі цієї слідчої дії, не є результатом такої слідчої дії як слідчий екперимент, передбаченої статтею 240 КПК України, оскільки не містить відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Колегія суддів констатує, що суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, залишив поза увагою, що слідчий експеримент, здійснений у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки та обставин події у результаті яких настала смерть потерпілої.
У результаті чого дійшли передчасного висновку про допустимість як доказу зазначеного протоколу слідчого експерименту з відповідним відеозаписом.
Колегія суддів зазначає, що використання недопустимих доказів на обгрунтування винуватості є істотним порушенням кримінального процесуального закону в значенні положень статті 412 КПК України.